Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 78/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4410/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00078/2018
Recurso de Apelación nº 4410-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 1 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4410-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de D. Luis Miguel ; contra la
sentencia nº 170/2017, de fecha 27 de julio de 2017 , dictada en autos de PO nº 334/2016, del Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 27 de julio de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 334/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo tramitado como procedimiento ordinario nº 334/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel , contra la resolución de fecha 2 de septiembre de 2016 dictada por el Jefe del Servicio de Inspección Urbanística II de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de la Xunta de Galicia, APLU, por la que se acuerda imponer a D. Luis Miguel como responsable de una infracción grave tipificada en la Ley 22/1988 de Costas, en calidad de promotor de las obras e instalaciones, una sanción consistente en multa de 42.182,4 euros. Y todo ello con imposición de las costas del proceso a la parte recurrente con un límite de 700 euros (gastos de defensa y representación)'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Luis Miguel se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte nueva resolución por la que, estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida y estime las pretensiones formuladas por la parte apelante en la demanda.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la APLU que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de D. Luis Miguel ; y el Letrado de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Motivos en que se funda el recurso de apelación.

Se sostiene en el recurso de apelación, en primer lugar, que se ha producido una vulneración de los artículos 135 y 138.2 de la Ley 30/1992, en relación con el 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a ser informado de la acusación, y error en la valoración de la prueba, porque en la propuesta de resolución se dice que en la finca se desarrolla la actividad de acampada mediante la instalación de caravanas con servicio de vaciado de baños químicos y con suministro de agua potable, y se concretan como hechos cometidos la realización de obras y construcciones no autorizadas en la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre (infracción grave del artículo 90.2.g) de la Ley de Costas ) y la utilización de la servidumbre de protección para usos no permitidos por la Ley de Costas (infracción grave tipificada en el artículo 90.2.i) de la misma ley ). Frente a estos hechos se defendió el apelante, y se dicta la resolución que considera que conforme al Reglamento General de Costas, la acampada constituye un uso permitido en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre y que la instalación de vehículos o remolques habitables no constituye residencia, uso prohibido por el artículo 25 de la Ley de Costas , al no ser construcción, de donde se deduce en la resolución que no existe la infracción del artículo 90.2.i) -utilización de la zona de servidumbre para usos no permitidos por la ley-, ni del artículo 90.2.g) -realización de construcciones no autorizadas en la zona de servidumbre de protección-.

En esta resolución, indica la parte apelante que consta por primera vez un hecho nuevo del que no se le había informado: la realización, sin título administrativo exigible conforme a la Ley de Costas, de cualquier tipo de obras o instalaciones en las zonas de servidumbre, ya que consta el desatendimiento del requerimiento expreso de la Administración. Y que le sanciona por un tipo nuevo: el artículo 90.2.j). Entiende alterados los hechos que figuraban en el pliego de cargos y en la propuesta de resolución, es un hecho nuevo, causándole indefensión. Considera la parte apelante que los elementos del tipo del artículo 90.2.j ) no son los mismos que los de los artículos 90.2.g) y 90.2.i).

Y en relación con este argumento se indica, en segundo lugar, en el recurso de apelación, que se ha producido una infracción del artículo 135 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 24.2 de la CE por vulneración del derecho a ser informado de la acusación. Admite que al órgano sancionador no le vincula la calificación jurídica de los hechos por el instructor en la propuesta de resolución, pero solo si son los mismos los hechos y el tipo sancionador es homogéneo, de forma que se haya podido defender de todos los elementos del tipo infractor. Como expuso en el anterior motivo, considera se han introducido hechos nuevos.

El acto recurrido lo constituye la resolución por la que se le impone sanción por la realización de actuaciones abusivas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre en el término municipal de Sanxenxo, por la instalación de caravanas en el lugar de Pragueira, Aios, parroquia de San Estevo de Noalla, Sanxenxo, Pontevedra, dando lugar a la imposición de la multa a los promotores por importe de 42.182,4 euros, al considerar la existencia de una infracción grave, que se constata en la visita de inspección de 10 de julio de 2015. La solicitud de autorización fue para acampada. Y realmente del examen de las actuaciones resulta que no han variado los hechos sino su tipificación, de forma que puesto que hizo alegaciones con pleno conocimiento de los mismos, no se puede considerar que se le ocasionase indefensión.

Lo que dispone la Ley 22/1988, 28 julio, de Costas, en su artículo 90 , es que '1. Las infracciones se clasificarán en leves y graves.

2. Se considerarán infracciones graves conforme a la presente Ley las siguientes: ...

g) La realización de construcciones no autorizadas en las zonas de servidumbre de protección y tránsito y acceso al mar.

...

i) La utilización del dominio público marítimo-terrestre y de sus zonas de servidumbre para los usos no permitidos por la presente Ley.

j) La realización, sin título administrativo exigible conforme a esta Ley, de cualquier tipo de obras o instalaciones en las zonas de servidumbre definidas en esta Ley, siempre que sehubiera desatendido el requerimiento expreso de la Administración para la cesación de la conducta abusiva o que, habiéndose notificado la incoación de expediente sancionador, se hubiere persistido en tal conducta.

...'.

Y en el artículo 26, que '1. Los usos permitidos en la zona de servidumbre de protección estarán sujetos a autorización de la Administración del Estado, que se otorgará con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley, y en las normas que se dicten, en su caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 22, pudiéndose establecer las condiciones que se estimen necesarias para la protección del dominio público.

-Número 1 del artículo 26 declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, 4 julio («B .O.E.» 29 julio)-.

2. Si la actividad solicitada estuviera vinculada directamente a la utilización del dominio público marítimo- terrestre será necesario, en su caso, disponer previamente del correspondiente título administrativo otorgado conforme a esta Ley'. La autorización le fue denegada por resolución de 11 de junio de 2015. Y se considera que se permite la acampada, con autorización; no es residencia; no son construcciones. No es de aplicación la normativa que cita el demandante sobre si precisa de licencia de actividad, o de apertura o funcionamiento, porque esto es un procedimiento sancionador, y la solicitud de legalización la presentó él mismo por el procedimiento regulado en la Ley de Costas. Por consecuencia, no han variado los hechos sino solo la tipificación de los mismos, puesto que en la resolución recurrida se cambia la calificación jurídica, a la vista de las alegaciones del recurrente, y sin agravar la sanción, en base a los mismos hechos investigados. La actividad de acampada sin título habilitante es un hecho que se mantiene durante toda la instrucción, y el recurrente lo conoce y se defiende, no se altera, derivando la existencia de homogeneidad de la circunstancia de que no se altera el bien jurídico protegido y no se le imputa una infracción más grave. Sí que consta en el acuerdo de incoación y en el pliego de cargos, notificado al sancionado, que es requerido para corregir la situación y que caso de cumplir con el requerimiento, se reducirá la multa a la mitad de su importe; de forma que ha de deducirse la ausencia de indefensión, por cuanto los hechos son los mismos, por lo que no se considera precisa una nueva audiencia al haberse encontrado ya posibilitado de hacer alegaciones.



TERCERO.- Infracción del artículo 137 de la ley 30/1992 en relación con el 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En la sentencia se considera como un hecho objetivo acreditado. La parte apelante considera que no se indica cuál es la prueba de cargo y que no hay, además de que no ha realizado obras, ni instalaciones, y los propietarios de las autocaravanas las instalan durante un día en su finca. Admite la referencia que se hace en la sentencia a una resolución denegatoria expresa de la solicitud de acampada, de la Secretaría General de Ordenación del Territorio e Infraestructuras de 11 de junio de 2015; pero considera la parte apelante que no se le hizo requerimiento alguno, que no consta en el informe de la Policía Local de 10 de julio de 2015 y que le bastaba la comunicación previa - cuestiones ya tratadas en el anterior fundamento jurídico-.

Lo cierto es que las pruebas vienen constituídas por los informes, actas de inspección, informes de la Policía Local, elementos dotados de una presunción de veracidad no enervada por el recurrente. Resulta además relevante la circunstancia de que considere que no le hace falta la autorización, pero la solicita, y realiza la actividad sin la autorización. En realidad es una actividad de campamento, acampada organizada, con los servicios e instalaciones de acampada, vacío de baños públicos, suministro de agua potable para caravanas, y no se puede considerar como acampada de un día. La sentencia cita los elementos tenidos en cuenta para entender probados los hechos, y el recurrente no aporta prueba en contra.



CUARTO.- Infracción del principio de tipicidad contempladoen el artículo 25.1 de la CE .

La conducta que se le imputa no tiene encaje en el artículo 90.2.j), faltan todos sus elementos.

El precepto ha quedado transcrito en la anterior fundamentación jurídica, y puede considerarse la existencia de todos los elementos precisos, incluída la ausencia de autorización, siendo las caravanas instalaciones no fijas, y exista o no requerimiento, a pesar de la notificación de la incoación del expediente sancionador, se persistió en esta conducta abusiva, como se constata en la visita a que se hace referencia en el acta de inspección, folios 28 y siguientes del expediente administrativo.



QUINTO.- La cuantía de la sanción impuesta.

El artículo 97 de la Ley de Costas dispone: 'c) En los supuestos de los apartados c), g) y j) del artículo 90.2, multa del 50% del valor de las obras e instalaciones cuando estén en dominio público o en la zona de servidumbre de tránsito o de acceso al mar, y del 25% en el resto de la zona de servidumbre de protección, con un mínimo de 300 euros.

...'.

Lo que sostiene la parte apelante es que puesto que en la resolución se considera que las autocaravanas no son construcciones y por ello entiende que en el informe de valoración de las obras no se puede utilizar, para valorar las autocaravanas, el anexo del manual del COAG para el cálculo del valor de las edificaciones, asimilándolas a los bungalows, que sí que son construcciones. Y que aunque el informe se refiere a 26, no hay prueba de ello, además de que se parte de las dimensiones de una de ellas en una de las fotos, de unos 13 m2. Entiende dicha parte que esto carece de rigor y que se desconoce la cualificación profesional del informante. Y que como es la actividad de acampada con autocaravanas por un día, habría que acudir al artículo 97, conforme al cual para las infracciones graves, la sanción será, en los supuestos de los apartados a), f), h), i) y k) del artículo 90.2, multa de hasta 300.000 euros, y para el cálculo de la cuantía de la multa se tendrán en cuenta, entre otros criterios, en el supuesto de la utilización del dominio público marítimo-terrestre y de sus zonas de servidumbre para usos no permitidos por la legislación de costas, no contemplados en otros apartados, el beneficio estimado que obtenga el infractor y cuando este no sea cuantificable, el valor de los daños y perjuicios causados al dominio público y como mínimo 150 euros, y en el caso de acampada, 40 euros por metro cuadrado ocupado y día, siendo esta la sanción mínima.

Lo cierto es que no se aporta una valoración alternativa por la parte apelante, y que aunque las caravanas no sean construcciones, la función que cumplen es la misma que la de un bungalow. Existe una presunción de veracidad a favor de los datos que figuran en los informes que figuran en el expediente, en cuanto que parten de los datos de los informes de inspección; no aporta prueba de que se trate de acampada por un día; y según consta en las actuaciones, no se permitió la entrada de los técnicos para hacer su informe, por lo que no se les permitió contar instalaciones ni tomar fotos, sin que la parte demandante demuestre que lo observado y hecho constar no sea cierto. En todo caso la consideración de que no es acampada deriva de que además de la acampada con caravanas hay instalaciones de servicio de vaciado de baños químicos y suministro de agua potable. Por ello la sanción que se ha impuesto lo es por el importe del 25% del valor de las obras o instalaciones, conforme al informe de los subinspectores urbanísticos, el valor total de las obras es de 168.729,60 euros, y por ello se impone la multa por importe de 42.182,4 euros, partiendo de la visita de inspección de 13 de julio de 2016, en que se constata que hay 26 caravanas y autocaravanas, se levantó acta, y se verifica que la actividad de cámping está en pleno funcionamiento. En cualquier caso y como consta en el informe de valoración, se acude al anexo I del manual COAG para cálculo simplificado del volumen y obtener las cuotas variables, y la asimilación de la caravana al bungalow lo es a los solos efectos de asignar un uso para valoración. Frente a ello, y como ya quedó expuesto, no se aporta valoración alternativa.

Por consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 1.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de D. Luis Miguel ; contra la sentencia nº 170/2017, de fecha 27 de julio de 2017 , dictada en autos de PO nº 334/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.