Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 78/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 985/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

8

SENTENCIA Nº 78/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 985/18

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

Dª. TERESA GOMEZ PASTOR

D. DAVID GOMEZ FERNANDEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección funcional 1ª

_______________________________

En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 985/18, interpuesto por Felicidad, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. María Teresa Fernández Tejedor, las resoluciones de la Dirección General del Instituto de Estudios Fiscales de fecha 1 de marzo de 2016 y 15 de julio de 2016 , en el que figura como parte demandada el MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS representado y asistido por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Dª. María Teresa Fernández Tejedor, en nombre y representación de Felicidad, se presentó escrito de fecha 30 de noviembre de 2018 por el que se interponía recurso contencioso administrativo frente a las resoluciones de la Dirección General del Instituto de Estudios Fiscales de fecha 1 de marzo de 2016 y 15 de julio de 2016.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto ante esta Sala por medio de decreto de fecha 22 de enero de 2019, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 14 de mayo de 2019, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se reconociera al recurrente el derecho al percibo de la indemnización por razón del servicio en la cuantía reclamada.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 5 de junio de 2019 el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.-Mediante decreto de 13 de junio de 2019 se acordó fijar la cuantía del recurso en 12.974,19 euros euros, se recibió el pleito a prueba con el resultado que obra en autos, se tuvo por finalizado el período probatorio, dando traslado a las partes para que formularan conclusiones sucintas tramite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas posiciones, se declararon los autos conclusos, señalándose seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 14 de enero de 2020.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se dirige frente a las resoluciones de la Dirección General del Instituto de Estudios Fiscales de fecha 1 de marzo de 2016 y 15 de julio de 2016 por la que se le concede una comisión de servicios para tomar parte en el curso de formación en el Instituto de Estudios Fiscales, asignándole una indemnización por residencia eventual en la localidad de Madrid consistente en el 30% de la dieta de manutención establecida en el RD 462/2002, particular contra el que se alza la recurrente, alegando que la fijación de esta limitación contraviene el tenor del art. 16 de RD 462/2002, que fija con carácter general una indemnización ascendente al 80% de la dieta, y que no se ha justificado la razonabilidad y proporción de una asignación tan escasa en atención a los altos costes de residencia y manutención en Madrid, con cita de jurisprudencia menor que avala su tesis, solicitando en definitiva se le reconozca el derecho a percibo del 80% de la dieta.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la legalidad de la resolución impugnada, para lo cual sostiene en primer lugar la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo que se ha presentado con superación del plazo previsto en el art. 46.1 de LJCA atendida la fecha de notificación de las resoluciones impugnadas. En cuanto al fondo defiende la legalidad de las resoluciones atacadas amparadas por la nota interior de fecha 13 de febrero de 2003 que establece esta cuantía para supuestos como el presente, y que además resulta proporcionada atendidos los costes medios del alojamiento en Madrid, de otro modo se podría generar un enriquecimiento injusto a favor del funcionario atendido el montante total de los conceptos por los que se retribuye al funcionario comisionado.

SEGUNDO.-Respecto de la extemporaneidad que se predica del recurso planteado atendida la fecha de interposición del recurso (30 de noviembre de 2018), en relación con la data de notificación de las resoluciones impugnadas (abril de 2016, y 20 de julio de 2016), pone de relieve la recurrente que no obstante las ordenes de comisión de servicio impugnadas adolecían de graves defectos en lo que se refiere a la cumplimentación de los requisitos del art. 58.2 de LRJAP y PAC, en el particular relativo a la información a suministrar al destinatario sobre los recursos disponibles.

Pese al esfuerzo argumentativo de la representación de la Administración, subrayamos nosotros que no se está cuestionando la eficacia de las resoluciones impugnadas, sino que lo que se plantea por la recurrente es si la omisión de la información relativa a los recursos determina que no empiece a correr el plazo para la interposición de los mismos. Y lo cierto es que las citadas órdenes no contienen expresión del órgano ante el que debe dirigirse el recurso contencioso administrativo, incumpliendo con ello las previsiones del art. 58.2 de LRJAP y PAC, obstruyendo de este modo el acceso a los recursos legales, infracción que no puede hacerse pesar sobre la parte recurrente y que debe en su consecuencia determinar la exoneración del plazo previsto en el art. 46.1 de LJCA para la interposición del presente recurso jurisdiccional.

Así lo hemos resuelto para supuestos parangonables como el ventilado con ocasión del recurso 690/2015, en sentencia de fecha 27 de febrero de 2018, en el que se razonaba del siguente tenor 'Centrada así en estos términos la controversia jurídica, conviene realizar un examen de los requisitos que debe reunir toda notificación.

Entre esos requisitos de las notificaciones están los previstos en el artículo 58.2 de la Ley 30/1992 , que establece que 'Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente'.

Esto es un imperativo explicable dada la complejidad interna de la Administración y en cierto modo también para facilitar la tarea de los recurrentes; se precisa que la Administración ilustre a los administrados de sus posibilidades defensivas, puesto que en otro caso a un ciudadano ordinario le sería altamente difícil y casi improbable reaccionar ante la Administración. La Administración debe, pues, dar orientaciones y pautas fehacientes, suministrando incluso las armas con las que el administrado puede atacarla.

Aplicando tales consideraciones al caso de autos, el Decreto 8 de junio de 2015 no cumple con esos requisitos, lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, conlleva que se genere indefensión a la parte recurrrente, lo que a su vez determina una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , ya que el Ayuntamiento incumple en esa resolución con su deber de informar, de forma correcta, de los recursos que caben contra el acto administrativo. Basta acudir al expediente para comprobar que el Ayuntamiento, con flagrante infracción del artículo 58.2 de la Ley 30/1992 , indica que contra esa resolución cabe recurso potestativo de reposición, en el plazo de un mes, que realmente no cabe, o bien el recurso contencioso administrativo en plazo de dos meses.

La Administración demandada aun reconociendo el error cometido en el pie de recurso, inadmite el mismo por entender que habiéndole concedido el plazo de un mes para interponer el recurso de reposición, éste ha sido interpuesto fuera del mes concedido.

Pues bien, lo que no resulta admisible es que el Ayuntamiento infrinja con su obligación legal de informar correctamente de los recursos, y luego se beneficie él mismo de su propio incumplimiento de la Ley, y, por esta sencilla razón, el recurso debe ser estimado en los términos que a continuación se exponen más ampliamente, ya que mal se compadece con la tutela judicial efectiva que un Ayuntamiento se beneficie de su propio incumplimiento de la Ley.

Con carácter general, si se cumplen todos los requisitos legales antes señalados sobre las notificaciones, el acto notificado o publicado será eficaz y desplegará todos sus efectos desde la fecha en que aquella se hubiera practicado.

Ahora bien, como tiene señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo, si la notificación o publicación no cumple todos los requisitos legales, será defectuosa. Si el defecto consiste en no haberse cursado en el plazo de diez días, la notificación será irregular, pero el acto notificado producirá todos sus efectos. En los demás casos, la notificación defectuosa será nula y, por tanto, el acto notificado o publicado no producirá los efectos que le son propios.

De tal forma que la indicación defectuosa de los recursos por parte del Ayuntamiento ha generado indefensión material al recurrente. Este error hace que la notificación deba reputarse defectuosa y que no produzca los efectos que le son propios; no obstante, de conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la LPAC , surtirá efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. Y efectivamente, el escrito 1 de julio de 2015, que se limita a la petición de cierta comunicación, nada hace pensar que el actor tenía ya conocimiento cierto del alcance de la resolución, es decir, que recursos cabía, frente a quien, el plazo.... De ahí que no surta efecto, siguiendo el contenido del precepto indicado, hasta que el interesado interponga frente a él el recurso procedente, que lo efectuó el recurrente el 20 de julio, con lo que, una vez formulado este, no puede considerarse extemporáneo, por mucho que haya transcurrido el plazo legalmente previsto para ello desde aquella notificación defectuosa (TSJ Valladolid 19-5-05, TS 9-11- 04). Pues partiendo del error cometido por la Administración al informar los recursos que caben contra sus resoluciones, no se puede beneficiar del mismo, creando una cierta confusión al recurrente, que le ha generado una evidente indefensión, al vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva y el conocido como principio pro actione.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, recaída en el recurso 1605/2013 (de la que es ponente el Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde), que señaló que 'el error lo provocó la Administración al no ofrecer la información sobre los recursos pertinentes por lo que la estimación de la causa de inadmisión le produciría indefensión'.

Refiere el Tribunal Supremo que es procedente, en esos casos de información incorrecta sobre los recursos como exige el artículo 58 de la Ley 30/1992 , la 'retroacción de las actuaciones al momento en que se cometió la falta, para que la Administración la notifique con la indicación correcta del recurso , que, contra el mismo, cabe, además de la información sobre el resto de los insertos obligatorios en la notificación del acto administrativo estatuidos legalmente'.

Respecto al pie de recurso el Auto del Tribunal Constitucional 60/1980 de 22 de octubre , a tener del cuál, Fundamento 4º '.....hay que entender..... que cuando se comunica al interesado erróneamente un recurso improcedente, se incurre en un motivo de nulidad de todo lo que se actúe a partir de ese momento, por ser nula la notificación de una resolución errónea, sin que al interesado pueda perjudicarle por causa de ésta el transcurso del plazo para recurrir en la vía procedente'.

TERCERO.-La cuestión planteada se circunscribe a resolver si la indemnización satisfecha a la recurrente por razón del servicio motivada por su asistencia a un curso de formación en el Instituto de Estudios fiscales tras la superación de un proceso selectivo de promoción interna, y que se cifra en el 30% de las dietas preestablecidas para alojamiento y manutención se encuentra ajustada a los cánones de razonabilidad y proporcionalidad que exige la normativa aplicable para practicar tal reducción.

Dispone el art. 7 de RD 462/2002, de 24 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento sobre indemnizaciones por razón del servicio que 'La asistencia a los cursos de capacitación, especialización o ampliación de estudios y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones públicas, así como a la de los módulos o cursos de capacitación o formación para el ascenso de los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o a la de cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna, contando con autorización expresa y siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal donde radique su residencia oficial y cualquiera que sea la duración de los mismos, podrá ser indemnizada, según su duración y el tipo de alojamiento, o como comisión de servicio o como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la correspondiente Orden de designación.'

Por su parte el art. 16 del citado RD 462/2002 indica que ' La cuantía del importe por indemnización de residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiera la comisión dentro del límite máximo, sin que se necesite justificación documental, del 80 por 100 del importe de las dietas enteras que corresponderían con arreglo a lo dispuesto en los anexos II y III del presente Real Decreto, según se trate de comisiones de servicio en territorio nacional o extranjero, respectivamente. El porcentaje a aplicar, incluso aunque fuera el máximo, deberá figurar de forma expresa en la orden de estas comisiones de servicios con la consideración de residencia eventual'

Por medio de una nota interna fechada el 13 de febrero de 2003 la Subdirección General de Organización, Planificación y Gestión de Recursos del Ministerio de Hacienda, estableció con carácter general que para la asistencia a cursos selectivos para ingreso en cuerpos o escalas por promoción interna superiores a tres meses el importe de la indemnización sería con carácter general del 30% de la dieta de manutención fijada en el RD 462/2002.

La recurrente sostiene que por la aplicación de esta orden de servicio la reducción del importe de las dietas al 30% supone la percepción de 930,33 euros para los meses de treinta días y 961,34 euros para los meses de treinta y un días. Cantidad que reputa insuficiente dado los altos costes del alojamiento en Madrid donde se desarrolla el curso de formación, a cuyo efecto acredita el pago de rentas de alquiler por encima de estas sumas.

Una rebaja del importe de la indemnización por debajo de la cantidad preestablecida por el art. 16 del RD 462/2002 exige una motivación bastante por parte de la Administración acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de las sumas reconocidas para la atención de las necesidades de alojamiento y manutención medias. En este caso se aprecia una absoluta falta de justificación de esta reducción, que no puede sin más quedar amparada por una orden de servicio del año 2003 que no atiende a las particularidades del caso, y en concreto a la valoración de los costes medios de alojamiento y manutención en la ciudad de Madrid en el año 2016. Esta ausencia de motivación debe traducirse en el reconocimiento del derecho a la percepción del importe establecido con carácter general en el art. 16 de RD 462/2002, consistente en el 80% del importe de la dieta prevista para los funcionarios de su grupo en el anexo II de RD 462/2002.

En esta tesitura nuestra postura es favorable a la tesis de la recurrente, exigiendo el agotamiento de un estándar de motivación necesario en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa en la limitación del importe de las indemnizaciones a percibir por razón del servicio con ocasión del desarrollo de cursos de formación con desplazamiento de la sede del domicilio habitual que implique residencia eventual, tal y como por otra parte han reconocido en supuestos similares las Salas homólogas de TSJ de Cataluña en sus sentencias de 15 de marzo de 2018 ( Rec. 26/2017), de 13 de noviembre de 2019 ( Rec. 776/2017), de 22 de febrero de 2018 ( Rec. 626/2016) de TSJ de Extremadura de 30 de septiembre de 2019 ( Rec. 62/2019), de TSJ de Castilla León, sede de Valladolid de 28 de junio de 2019 ( Rec. 745/2018), de TSJ de País Vasco de 23 de febrero de 2016 ( Rec. 775/2014)

En contra del anterior criterio la STSJ de Castilla La Mancha de 15 de abril de 2019 (Rec. 5/2017), de TSJ de Madrid de 13 de junio de 2019 (Rec. 674/2017), de 21 de junio de 2019 (Rec. 785/2017), de TSJ de Galicia de 15 de noviembre de 2017 ( Rec. 32/2017), de 2 de octubre de 2019 ( Rec. 157/2018).

Por último apuntar que el concepto que se remunera es independiente del derecho al percibo de las retribuciones ordinarias, y persigue garantizar la indemnidad del funcionario desplazado de su residencia por razones de servicio, por lo que no se puede justificar un pretendido enriquecimiento injusto a partir del sumatorio de estas cantidades con las debidas en concepto de sueldo. Para revelar una situación de enriquecimiento injusto la Administración debe motivar, en base a datos objetivos y actualizados, el coste medio de alojamiento y manutención en la localidad de residencia eventual.

Se estima el recurso contencioso administrativo planteado.

CUARTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA, conforme a la redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, se impone el criterio del vencimiento objetivo que ha de ser excepcionado para el caso presente ante las serias dudas de derecho que se deducen de las posiciones contradictorias de las diferentes Salas territoriales al respecto de la cuestión debatida.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad emanada del pueblo

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. María Teresa Fernández Tejedor, en nombre y representación de Felicidad, frente a las resoluciones de la Dirección General del Instituto de Estudios Fiscales de fecha 1 de marzo de 2016 y 15 de julio de 2016, que se anulan en parte, reconociendo al recurrente el derecho al percibo de la diferencia entre el 30% y el 80% del importe de las dietas en concepto de indemnización por razón del servicio, sin expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.