Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 781/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 184/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de julio de 2017.
La Secci ón Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA
MELÉNDEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 781/2017
En el recurso de apelaci ón número 184/2017.
Es parte apelante DON Pedro Miguel , representado por el procurador D. José Luis Vidal Font
y defendido por la letrada Dª Laura Pérez Torres.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra.
abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 348/2016, de 1 de diciembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 396/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un
acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 13 mayo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 25
de julio de ese año -, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por
un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MART ÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Pedro Miguel cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jur ídica de la sentencia 348/2016, de 1 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 396/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 13 mayo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 25 de julio de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Pedro Miguel : '... residente de larga duración, ha sido condenado en virtud de ejecutoria nº 418/2015 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras a una pena de prisión de tres años y diez meses por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud ( art. 368 C.P .), sin que se hayan cancelado los antecedentes penales'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos a partir de la relevancia de los delitos cometidos por el actor, puestos en relación con los caracteres que presenta el arraigo exhibido por éste.

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo indica que: '... Y atendiendo al precepto aplicable, 57.2 de la LO 4/2000 (...) basta la mera constatación de la condena para que proceda la expulsión'.

'... no pudiendo invocar arraigo quien ni siquiera respeta las normas mínimas de convivencia de un país, infringiendo su ordenamiento jurídico'.

'No nos hallamos ante un simple antecedente penal aislado, sino ante la comisión de un delito de especial gravedad, de tráfico de drogas, por el cual le fue impuesta una pena de prisión de tres años y diez meses, siendo especialmente grave la conducta cometida generadora de alarma social' ( sentencia 348/2016 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que (a) el ordenamiento jur ídico exige analizar, en primer término, los rasgos del ilícito penal que ha dado lugar a la expulsión de un residente de larga duración. Y, en concreto, visualizar si el mismo queda incluido dentro de los delitos a los que hace referencia el artículo 12.1 de la Directiva 2003/1009 , CE, de 25 de noviembre: '... cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

Además, y de conformidad con el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social: '... La sanción de expulsión no podrá ser impuesta (...) o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión'.

Para el apelante, en ninguno de estos dos supuestos encaja el delito cometido por el Sr. Pedro Miguel , dato que reclama la ponderación de sus circunstancias personales: '... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado' (artículo 57.5. L.O. Derechos y Libertades de los Extranjeros en España).

En este marco alegatorio, dice que (b): '... El delito por el que se le condenó no es la infracción prevista en el 54.1.a de la LO 4/2000, no supone una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión y posee arraigo'.

'... Por consiguiente, la expulsión no se puede aplicar de manera automática, como así recoge la sentencia, que nada fundamenta en relación a lo antedicho'.

'... En el presente caso está acreditado que el interesado reside en España legalmente más de 15 años'.

'... no estamos ante un supuesto de amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública que justifique una medida como la expulsión'.

'... Además, cuenta con una casa en propiedad en España por la que paga un préstamo hipotecario, careciendo de vínculo alguno con su país de origen'.



TERCERO.- No accedemos a la revocaci ón de la sentencia 348/2016, de 1 de diciembre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo, para el caso de los residentes de larga duración.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusi ón jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con: - la 'automaticidad' (para el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo) de la expulsión en el caso de los 'delitos de especial gravedad': '... Y atendiendo al precepto aplicable, 57.2 de la LO 4/2000 (...) basta la mera constatación de la condena para que proceda la expulsión (...) no pudiendo invocar arraigo quien ni siquiera respeta las normas mínimas de convivencia de un país, infringiendo su ordenamiento jurídico' ( sentencia de 01/12/2016 ).

- la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo con el territorio espa ñol del solicitante de la tutela judicial, que la sentencia de instancia no analizó: '... el interesado reside en España legalmente más de 15 años (...) Además, cuenta con una casa en propiedad en España'.

La comprobación de los caracteres que presenta este arraigo es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable en sede de proporcionalidad vistos los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

El motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2003/109/CE, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración El artículo 9º de la misma hace una mención al arraigo: '... debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: La duración de la residencia en el territorio.

La edad de la persona implicada.

Las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y Los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Y el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social señala que: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto, ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con la trabaz ón que media entre la medida de expulsión y: - la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos; - el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, as í, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art.

39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo ( Sección 5ª) acaba de señalar en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017 : '...En el caso de autos el apelante, D. Cornelio de nacionalidad marroquí y siendo titular de autorización de residencia de larga duración de fecha 14/3/2013 , fue condenado en virtud de ejecutoria 569/14 a la pena de dos años de prisión por un delito de lesiones constándole, a su vez, anteriores antecedentes policiales e incoándose, como consecuencia de lo anterior expediente sancionador para su expulsión del territorio nacional, y sentado lo anterior la sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto al no vulnerar, según refiere, el principio de proporcionalidad, vista la situación personal, laboral y familiar del recurrente, la sanción de expulsión que le ha sido impuesta siendo necesario valorar, conforme a lo expuesto, habida cuenta que nos encontramos ante un residente de larga duración las circunstancias personales del recurrente para declarar, o no la conformidad a derecho de la sanción que le ha sido impuesta.

Y en este sentido y atendiendo a los criterios expuestos, los razonamientos de la instancia se ajustan a la fundamentación jurídica transcrita por la Sala en el fundamento jurídico precedente, al tener en cuenta el Juzgador que en los casos, como el de autos, de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, la aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que la Administración, antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, ha de tomar en consideración las circunstancias personales del mismo y valorar si las circunstancias que dieron lugar a la condena penal de aquél ponen de manifiesto un comportamiento personal constitutivo de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

A lo anterior se añade que el automatismo en la aplicación del art. 57.2 LOEx ha sido excluida por el Tribunal Constitucional revocando la sentencia que recoge dicha doctrina de la presente Sala y que cita el Juzgado en la sentencia que ahora se examina en apelación.

Dicha sentencia del Tribunal Constitucional es la STC 131/2016 que indica: '...La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los art 18.1 y 24 de la CE , STC 46/2014 ), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia, ART. 39.1 de la CE en relación con el mandato del art. 10.2 de la CE , así como el ART. 3.1 de la Convención de Naciones unidas de 20(/11/1989, al que conduce la previsión del art. 39.4 de la CE ,el órgano judicial debió ponderar las circunstancias de cada supuesto y tener en cuenta la gravedad de los hechos, sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación'.

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 184/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 4 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 396/2016 en función de que: 'No nos hallamos ante un simple antecedente penal aislado, sino ante la comisión de un delito de especial gravedad, de tráfico de drogas, por el cual le fue impuesta una pena de prisión de tres años y diez meses, siendo especialmente grave la conducta cometida generadora de alarma social' ( sentencia 348/2016 ).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... En el presente caso está acreditado que el interesado reside en España legalmente más de 15 años (...) no estamos ante un supuesto de amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública que justifique una medida como la expulsión (...) Además, cuenta con una casa en propiedad en España por la que paga un préstamo hipotecario, careciendo de vínculo alguno con su país de origen'.

b.- La Sala desestima el recurso de apelaci ón que el Sr. Pedro Miguel ha articulado frente a la sentencia 348/2016, de 1 de diciembre , porque: - s í hay una amenaza para el orden público, dado que el tipo de delito que ha generado los antecedentes penales del apelante es el de tráfico de drogas, habiéndosele impuesto una pena de tres años y diez meses de prisión; - la inclusi ón de esta conducta dentro del ámbito del riesgo para el orden público es congruente con el posicionamiento jurídico que mantiene esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (tanto la Sección 1ª como la 5ª), en lo relativo a los delitos y penas que permiten hacer uso de la potestad de expulsar del territorio español a quien disponga de un título de residencia permanente; - y, con esta perspectiva, la sentencia de esta Secci ón 5ª que hemos reproducido, con amplitud, en el punto expositivo 1.d), estima plausible el análisis de las circunstancias personales de arraigo señaladas por el artículo 9º de la Directiva 2003/109 , en el supuesto de un delito de lesiones, con una pena de dos años de prisión: '... fue condenado en virtud de ejecutoria 569/14 a la pena de dos años de prisión por un delito de lesiones constándole, a su vez, anteriores antecedentes policiales e incoándose, como consecuencia de lo anterior expediente sancionador para su expulsión del territorio nacional, y sentado lo anterior la sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto al no vulnerar, según refiere, el principio de proporcionalidad, vista la situación personal, laboral y familiar del recurrente, la sanción de expulsión que le ha sido impuesta siendo necesario valorar, conforme a lo expuesto, habida cuenta que nos encontramos ante un residente de larga duración las circunstancias personales del recurrente para declarar, o no la conformidad a derecho de la sanción que le ha sido impuesta'.

'... En este supuesto y junto con la condena penal del apelante procede ponderar las circunstancias concurrentes sin que la mera condena penal conlleva automáticamente la sanción de expulsión impugnada habida cuenta de la condición del recurrente como residente de larga duración y en este sentido consta que habiendo sido dictada el 19 de mayo de 2016 la resolución acordando la sanción de expulsión constando en el certificado de empadronamiento de 8/1/2016 que el apelante residía solo en la Avda Montecarlo de Benidorm, en fecha 6 de octubre de 2016 ha sido padre de un hijo con una ciudadana española, con posterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo aportando un ulterior certificado de empadronamiento de 23 de enero de 2017, en el que el actor figura empadronado solo en el domicilio sito en la Avenida Montecarlo de la localidad de Benidorm.

Que por ello esta Sala considera procedente la decisión desestimatoria de la instancia que procede confirmar por cuanto que el mero nacimiento de un hijo en España no integra por sí solo el requisito de arraigo familiar necesario para dejar sin efecto la sanción de expulsión sino que se hace necesario acreditar la convivencia con el menor y que éste dependa económicamente de su progenitor, sin que el mero hecho del nacimiento del niño, con el que no consta ni acredita convivencia alguna, ni tampoco con la madre del menor, sean circunstancias por sí solas bastantes para integrar el requisito de arraigo familiar tal y como ha sido declarado por esta Sala' (STSJCV, 5ª, de 18/07/2017, recurso de apelación 328/2017 ).

- en el recurso de apelaci ón 184/2017, son muy leves y de escaso valor los referentes fácticos que expone la defensa en juicio de D. Pedro Miguel a los efectos de lograr la revocación de la sentencia que el 1 de diciembre de 2016 dictó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante : '...

reside en España legalmente más de 15 años (...) cuenta con una casa en propiedad en España por la que paga un préstamo hipotecario, careciendo de vínculo alguno con su país de origen'; - es decir, hay una cita a dos de las menciones normativas aplicables: '- Duración residencia; - Vínculos en el país de residencia. Vínculos con el país de origen'; - De lo segundo, no se aporta ninguna prueba (la m ás mínima) que certifique la titularidad de un inmueble en España y/o que ampare su afirmación de carecer de mayores relaciones con su país de origen; - adem ás, no se señalan (lo que es del máximo valor jurídico) las 'consecuencias para él y los miembros de su familia' que tiene la salida obligatoria del territorio español; - no hay ninguna cita, as í, a sus vínculos familiares y/o personales con España; - puestos todos los datos en conjunci ón, parece certero que la decisión administrativa de expulsar del territorio español al Sr. Pedro Miguel se adecua al principio de proporcionalidad referido por la mencionada normativa comunitaria; - y es que, m ás allá del tiempo de estancia, lo único alegado (que no probado) es la tenencia de una vivienda de su propiedad en España y carecer de relaciones con su país de origen.

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelaci ón interpuesto por D. Pedro Miguel contra la sentencia 348/2016, de 1 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 396/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 13 mayo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 25 de julio de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACI ÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.