Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 782/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 255/2015 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Procedimiento Ordinario 255/2015
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto
D. José Ignacio Chirivella Garrido
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA nº 782/2018
Valencia, veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número
255/2015, interpuesto por D. Evaristo , representado por el Procurador Sra. Mas Victoria, contra el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del
Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de marzo de 2015, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de octubre de 2014 por la que respecto las reclamaciones económico- administrativa formuladas por la actora con números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , se desestiman las referentes a las liquidaciones por IRPF 2008, 2009 y 2010, y se estiman las referentes a los acuerdos sancionadores que se anulan.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 9 de julio de 2015, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que: 'dicte sentencia por la que declare no conforme a Derecho la resolución del TEAR de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de octubre de 2014, con la inclusión del reconocimiento de abono a mi representado de los costes económicos y financieros generados con la presentación de avales para la suspensión de la deuda, junto con la imposición de costas.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 23 de septiembre de 2015, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se desestime íntegramente el recurso interpuesto y declare la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, imponiendo las costas a la recurrente.



TERCERO.- Mediante decreto de fecha 23 de septiembre de 2015 la cuantía del recurso se fijó en 18.678,49 euros.



CUARTO.- Habiéndose acordado por la Sala el recibimiento del pleito a prueba y una vez practicadas las pertinentes, se presentaron por las partes sus conclusiones, y se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de julio de 2018, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de octubre de 2014 por la que respecto las reclamaciones económico-administrativa formuladas por la actora con números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , se desestiman las referentes a las liquidaciones por IRPF 2008, 2009 y 2010, y se estiman las referentes a los acuerdos sancionadores que se anulan.

La resolución impugnada señala que respecto las autoliquidaciones presentadas por el actor, se sustituyen los índices y módulos aplicables para determinar en el régimen de estimación objetiva el rendimiento neto de la actividad, correspondientes a la actividad encuadrada en el epígrafe 673.2 (Otros cafés y bares) de las tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, por los correspondientes a la actividad descrita en el epígrafe 673.1 (Cafés y bares de categoría especial) con fundamento en que en que es esta la que desarrolla el local sito en número 1 de calle Pio Baroja de Almoradí, lo que se deduce de la dotación del local de medios para la creación de ambiente musical, concedida por la correspondiente licencia municipal, de la exclusiva prestación del servicio de bebidas y no comidas, y del horario de apertura y cierre de que dispone el local, autorizado por la Consellería entre las 12:00 y las 03:30 horas.

Y respecto tal extremo, el TEAR, señala que aunque el actor lo alega, no acredita la prestación de servicio de comidas en el local, y las alegaciones tampoco desmienten la existencia de las autorizaciones de que dispone para un horario de apertura más prolongado por la noche y ambientación musical para lo que está dotado de equipo, lo que permite encuadrar la actividad en 'pub',(establecimiento dedicado exclusivamente al servicio de bebidas que puede disponer de ambientación musical exclusivamente por medios mecánicos, así como de servicio de Karaoke), y no como 'café o bar' (establecimiento dedicado a expedir bebidas para ser consumidas en su interior, tanto en barra como en mesas, que puede servir tapas, bocadillos, raciones,etc, siempre que su consumo se realice en las mismas condiciones que el de las bebidas) o 'cafetería' (establecimiento destinado para que el público pueda consumir bebidas o comidas indistintamente en barra o mesas), según la terminología de la Ley 4/2003 y 14/2010 de la Generalitat Valenciana, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, a la que debe atenderse para clasificar los tipos de establecimientos públicos en cuanto a la consideración de que no se trata de un mero café o bar sino uno de categoría especial.



SEGUNDO.- La parte actora articula la pretensión estimatoria de la demanda, alegando, en síntesis; -Sobre el procedimiento de inspección de los ejercicios 2008, 2009 y 2010 del IRFP. Para la determinación de la naturaleza de la actividad económica la Administración, que la ubica en el epígrafe 673.1 'cafés y bares de categoría especial' señala que el local se corresponde con la cafetería Buda, que la Consejería tiene establecido un horario autorizado desde las 12:00 horas a las 03.30 horas, que la licencia concedida por el Ayuntamiento es de bar cervecería con ambiente musical, siendo que la declaración censal de inicio de la actividad de fecha 4 de abril de 2006 se indicaba que era 673.1 'otros cafés y bares', que la ocupación de local se realizó mediante un contrato de arrendamiento de 1 de abril de 2006, donde se hace constar que el local consta con licencia municipal de bar cafetería, por lo que la actividad a desarrollar se corresponde solo con esa actividad, que todos los trabajadores están dados de alta en el Régimen de la Seguridad Social, que tiene una potencia instalada de energía eléctrica de 40kw pero por estar dentro de un complejo industrial y que el horario se encuentra dentro del propio de cafés y bares, pues cierra a las 01:30 como figura en el horario de cierre en el cartel del local.

-La Administración niega la eficacia y validez del alta censal pero no procede a su modificación de forma legal.

-Las actividades de los epígrafes 673.1 y 673.2 se engloban dentro del grupo 673 que recoge a las actividades en CAFES Y BARES con o sin comida, de forma que el servicio de comida no es el distintivo que prevé la norma legal para atribuir el encuadre.

La actividad del 673.1 y 2 se debe desarrollar en cafés y bares y no en pubs, donde pretende la Administración encajar la actividad del actor, cuando el concepto pub no existe en el IAE.

Añade citando la Consulta Vinculante de la DGT 214, de 12 de febrero de 2011, que el criterio de comidas no es determinante, y lo mismo la consulta 858 de 4 de junio de 2012.

Concluye que de acuerdo con las instrucciones del IAE, la expedición de comidas no es elemento de clasificación entre cafés y bares normales y cafés y bares de categoría especial.

-Sobre la aplicación de la Ley 4/2003 y 14/2010 de la Comunidad Valenciana.

Señala que la remisión que realiza la Administración a la citada normativa, implica que la norma sectorial distingue dos actividades, la de ocio y entretenimiento, pubs y karaokes; y la hostelera y de restauración, café, bar y cafeterías, por lo que si la normativa sectorial incluye los pubs en la categoría de actividades de ocio y entretenimiento, no puede obviarse que la normativa sectorial recoge una clasificación separada para las actividades hosteleras y restauración que coinciden con las recogidas en la normativa fiscal del IAE.

Añade que tanto la ley 4/2003, como la ley 14/2010 tienen una previsión expresa común para todos los locales con ambientación musical, de manera que si el local tuviera concedida la ambientación musical o la emisión musical fuera de su actividad principal, deberá constar específicamente en la licencia el límite máximo de decibelios.

-Respecto la naturaleza de la actividad desarrollada, la actividad se ubica en un polígono industrial donde cuenta por su emplazamiento con un horario singular, el hecho de que tenga actividades lúdicas en el entorno, no implica que sea un servicio propio de discoteca, la actividad está limitada por la licencia municipal de bar cervecería con ambiente musical, no constando que la Administración haya realizado inspección del local por modificación de la actividad.

Concluye, respecto la potencia de energía eléctrica, que conforme proyecto de instalación de línea aérea de baja tensión para 6 naves, propiedad del arrendador, se constata que entre todas ellas asume la energía de esa nueva línea, sin que exista sobrante, por eso el local tiene una potencia de energía tan elevada.



TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis que la cuestión se centra en determinar si la actividad del actor debe encuadrase en el epígrafe 673.2 como sostiene el actor, o en el 673.1 como refiere la Administración.

Señala que ante la ausencia de normativa fiscal que diferencia las categorías de bares hay que acudir a la Ley 4/2003 y 14/2010 donde se definen entre otros los pubs y las cafeterías.

Añade que la actividad del actor se encuentra en un complejo de naves industriales y locales de ocio sitio en Almoradí, con acceso desde una verja, siendo los locales de ocio situados allí en su mayoría discotecas, y el local explotado por el actor, denominado Cafetería Buda, es un local con licencia de bar cervecería con ambiente musical, un bar de categoría especial que debe encuadrarse en el epígrafe 673.1 del IAE en lugar del 673.2, por los siguientes motivos; la categoría especial que le confiere el ambiente musical que la define en la licencia municipal concedida, partiendo además de los 40kw de potencia eléctrica contratada, porque en el local solo se sirven bebidas, todos los proveedores son suministradores de bebidas por lo que no puede calificarse de cafetería conforme la normativa autonómica, porque aunque no existen dudas de cuál es el horario de apertura, sí existen sobre el de cierre, concluyendo por los locales del alrededor y la publicidad encontrada sobre el local que su horario de cierre es posterior al que manifiesta, y por el horario que tiene autorizado por la Consellería, que es entre las 12:00 y las 03:30 horas.



CUARTO .- La cuestión objeto del presente recurso es determinar si la actividad desempeñada por el actor, en la cafetería Buda, debe encuadrarse en el IAE 673.1 como café o bar con categoría especial como señala la Administración, o en el 673.2, como otros cafés y bares, como pretende el actor.

Las liquidaciones impugnadas se basan en que el local explotado por el actor, con licencia de bar cervecería con ambiente musical, debe encuadrarse en el epígrafe 673.2, en base a la categoría especial que le confiere el ambiente musical de la licencia concedida; porque en el local solo se sirven comidas y no se sirven bebidas, conforme se desprende de los libros registro aportados, todos los proveedores son de bebidas, por lo que no puede considerarse como cafetería conforme la normativa autonomía, Ley 4/2003 y 14/2010; por el horario de cierre, pues si bien manifiesta que de lunes a jueves cierra a las 23 y el resto a las 01.30, lo cierto es que se publicita en la web de otro local como lugar de copas abierto hasta las 6.00; y en último lugar por el horario de apertura y cierre autorizado por la Conselleria que es de 12 a 3:30 horas.

Pues bien, el actor reconoce que tiene concedido para el citado local la licencia de bar cervecería con ambiente musical, que tiene equipado el local para tal, que no se sirven comidas en el citado local, lo que a su juicio no es relevante, y que tiene concedido un horario de apertura a cierre hasta las 3.30 horas, aunque sostiene que cierra a las 01:30 horas, siendo esta una mera alegación que entra en contradicción con la circunstancia de que en la web de uno de los locales anexos al mismo, regentado por un familiar del actor se anuncie el local como con hora de cierre a las 06:00 am.

Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado en un supuesto similar sobre la necesidad de aplicar la normativa autonómica a tales efectos y las condiciones para calificar la actividad como del 637.1, cafés y bares de categoría especial, en la sentencia de fecha 10 de febrero de 2015, dictada en el recurso 2780/2011, donde hemos dicho: ['
PRIMERO.-El objeto de la impugnación del presente recurso contencioso-administrativo es el acuerdo del TEAR (Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana), de 30-6-2011, que estimó en parte la reclamación núm. NUM006 y las acumuladas NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 . Las reclamaciones hubieron sido interpuestas por don Simón contra las liquidaciones del IRPF (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) de 2006, 2007 y 2008, por importes respectivos de 7102,10 euros, 5828,95 euros y 6675,89 euros, y contra los acuerdos sancionadores conectados.

La Administración Tributaria, a la vista de los datos comprobados, rechazó que la actividad económica de don Simón hubiera de clasificarse en el epígrafe 673 del IAE 'otros cafés y bares', disponiendo la Administración liquidaciones del IRPF en las que aplicó el módulo de 'café-bar de categoría especial' del epígrafe 673.1 al sujeto pasivo.

El TEAR acogió la alegación del reclamante relativa a la cuantificación de su aportación a la actividad económica -si bien confirmó que la actividad tenía que clasificarse en el epígrafe 673.1 IAE-, y en consecuencia anuló las liquidaciones tributarias y los acuerdos sancionadores.

Don Simón , parte recurrente del proceso, no está de acuerdo con la clasificación otorgada a su actividad económica. No está de acuerdo con algunos datos reflejados en las actas, como que su local prohibiera la entrada a menores de 16 años (la prohibía a todos los menores, afirma), que existiese ambientación musical, o que se sirviese café con una máquina de café. Esgrime la licencia municipal de actividad para 'otros bares y cafés', lo cual considera determinante, resaltando que para esta actividad no es precisa la venta de comida.



SEGUNDO.- Como apunta el TEAR en el acuerdo impugnado, las definiciones controvertidas no están concretadas ni explicadas en la normativa fiscal, y de ahí que sea conveniente acudir a las definiciones de otras normativas (que no al diccionario de la Real Academia de la Lengua para la palabra pub, pues no la recoge).

Así el RD 195/1997, que regula los establecimientos públicos y actividades recreativas, en su anexo II, define los pubs como 'los establecimientos públicos que dedicados a la expedición de bebidas de forma profesional y habitual, su actividad se desarrolla en el interior del local, donde se permitirá la ambientación musical y/o reproducción video magnética y se prohíba la entrada a menores de 16 años'. La Ley 4/2003, de 26 de febrero, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, define el pub como el local dedicado exclusivamente al servicio de bebidas y que puede disponer de ambientación musical por medios mecánicos.

De lo anteriormente expuesto, cabe ir perfilando algunas de las características de los pubs en contraposición a otros locales abiertos al público donde se sirven bebidas (restaurantes, bares, cafeterías, discotecas, etc.), siendo la más significada que la actividad se circunscribe al interior del local y que no se sirven comidas, pudiendo disponer de ambientación musical eventualmente.

La parte recurrente se queja de algunos datos reflejados en las actas inspectoras. Hay que recordar que estos datos, que en último término pueden servir de base para la imposición de sanciones, no son incontestables y ni siquiera gozan de presunción de veracidad, pues entender lo contrario vulneraría la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . En realidad, tales datos no gozan de mayor relevancia que los demás medios probatorios; unos y otros están sometidos al escrutinio crítico de quien tiene que decidir sobre una liquidación o la imposición de la sanción tributaria. Acaso, la importancia probatoria de los datos de las actas pueda explicarse como una llamada normativa a la credibilidad que ofrecen las manifestaciones suscritas por funcionarios o agentes, habida cuenta del deber de imparcialidad y de objetividad que a estas personas incumbe, así como de su eventual especialización en la materia sectorial de que se trate (así se ha entendido en las SSTS de 17-2-2000 y 30-3-2005 ).

No siendo dato desdeñable que la licencia municipal de apertura lo era para un determinado tipo de bar distinto de un pub, tal dato habrá de ceder ante la distinta realidad de los hechos constada por la Administración Tributaria, siendo que, en una de sus actas de la Inspección, se reflejó que el local tenía ambientación musical, que su horario de apertura y de cierre era de 19:00 horas a 1:30 horas y que allí no se servían comidas.

No hay motivo serio para dudar de la veracidad del acta; menos todavía para imputar falsedad a los actuarios. Tampoco la parte recurrente, durante el proceso judicial, ha articulado prueba alguna contradictoria de lo que reflejaron las actas de la Inspección Tributaria. Las cuales ponen a las claras las características propias de los locales denominados pub.

La queja de la parte recurrente no puede ser asumida, y con esto desestimamos su recurso contencioso- administrativo.'] La conclusión alcanzada por la Administración y considera adecuada por la Sala a la vista de lo expuesto, no resulta desvirtuado por la pericial judicial practicada a instancia del actor, referida a informes sobre aclaraciones actividad, de fecha 19 de mayo de 2016, donde respecto la actividad desarrollada en el local, en los ejercicios 2008, 2009 y 2010 refiere que a la vista de los documentos aportados, y siendo que el local tiene una autorización para actividad de bar cervecería con ambientación musical, se puede 'suponer' que esta era la actividad desarrollada, y respecto la comparación de la actividad desarrollada con la actividad autorizada con la descripción de la actividad según IAE y las normas de la Ley 4/2003 y 14/2010, concluye que el local podía o no servir comidas, podía también disponer de equipo de música y estaba obligado a cerrar a las 01:30, y si se hubiese incumplido alguno de estos puntos, se podría decir que se estaba realizando una actividad para la que no tenía autorización; y en último lugar y respecto a la complementariedad de las actividades desarrolladas en el entorno, concluye que no existe problema n tener la actividad de bar cervecería en un local con licencia concedida y que le obliga a respetar un horario con otra de actividad de discoteca en otro local próximo, pues tales conclusiones alcanzadas en el informe a la vista de lo propuesto por la actora no permiten concluir que la actora realizase una actividad encuadrada en el epígrafe 673.2, como 'otros cafés y bares' pues se trata de suposiciones y conjeturas que no determinan la actividad desempeñada por la actora en los ejercicios objeto de comprobación.

Pues bien, siendo de aplicación lo expuesto al presente recurso contencioso-administrativo el mismo debe ser desestimado.



QUINTO.- Conforme lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998, conforme redacción dada por la Ley 37/2011, habiéndose desestimado el recurso, procede imponer las costas a la actora si bien limitadas en la cuantía máxima de 1500 euros en relación con todos los conceptos del Abogado del Estado.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Evaristo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de octubre de 2014 Con expresa imposición de costas procesales a la actora, si bien limitadas en la cuantía máxima de 1500 euros en relación con todos los conceptos del Abogado del Estado.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, RECURSO DE CASACIÓNante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.