Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 783/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1276/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 783/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 1276/2016
Ilmos Sres:
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_______________________________
En la ciudad de Málaga a 28 de Abril de 2017.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, constituida por los magistrados anteriormente
mencionados, para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación nº 1276/2016, interpuesto por D.
Agapito , asistido por la letrado Dª Virginia Trascastro Alcaide, contra la sentencia dictada el 11 de Mayo
de 2016 , por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga , en el que es parte apelante la
demandante en la instancia y parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, ha pronunciado en
nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando
de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 11 de Mayo de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 406/2014 interpuesto por D. Agapito , se dicto sentencia desestimando la pretensión de la parte demandante de que se dejase sin efecto la resolución recurrida por la que se le denegó la autorización de residencia de larga duración.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 26 de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 17 de Marzo de 2014 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada el 16 de Enero de 2014 denegatoria de la autorización de permiso de residencia de larga duración es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es, y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque como ha quedado probado el hoy apelante es padre de un menor que tiene la nacionalidad española, Agapito , al cual mantiene económicamente, y en segundo lugar porque la simple existencia de antecedentes penales no es motivo suficiente para la no concesión de la renovación del permiso de residencia cuando concurren las circunstancias establecidas en el art 34.4 de la ley 4/00 , máxime cuando, como se dispone en la Directiva 2003/109 del Consejo, la denegación del estatuto de residente de larga duración solamente cabe cuando concurren motivos de orden público o seguridad nacional, por todo lo cual intereso la revocación de la sentencia y el dictado de otra estimatoria del recurso contencioso administrativo. A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO : La cuestión a dilucidar en el presente recurso no es otra que determinar si el razonamiento del Juzgador de instancia, en cuanto que desestima la pretensión del hoy apelante, por entender que no procede la concesión del permiso de residencia de larga duración al haber sido condenado por sentencia firme de 9 de Mayo de 2013 , por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, y no haber extinguido la pena, pues no ha transcurrido el plazo establecido en la concesión de los beneficios de la condena condicional, es ajustado o no a derecho.

Pues bien, dicho razonamiento se comparte por la Sala y ello porque si bien es cierto que como afirma la parte apelante, el simple hecho de haber sido condenado por delito cometido en España, según ha establecido el T.S. en la sentencia que cita en el recurso, de fecha 25 de Febrero de 2008 , no es causa por sí misma para poder denegar el permiso de residencia, también lo es, como se razona por dicho alto tribunal, que tras le reforma operada por la Ley Organica 8/2000, hay que estar a cada caso concreto, para a la vista del delito cometido o de las circunstancias que pudiesen concurrir, aun cuando se hayan concedido dichos beneficios, para resolver si procede o no la concesión del permiso de residencia pues como se afirma en la mencionada sentencia mientras que ' la redacción originaria de la Ley 4/2000 el artículo 29.4 otorga relevancia a la remisión condicional de la pena ... no sólo a efectos de la renovación del permiso sino también a los de su concesión por primera vez... tras la modificación dada por Ley Orgánica 8/2000 se alude a estos supuestos sólo en relación con la renovación. De otra parte -y este aspecto es el que destaca la sentencia recurrida- mientras en esta redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, esos datos consistentes en el cumplimiento de la pena, el indulto o la remisión de la condena han de ser objeto de valoración por la Administración de cara a una posible renovación del permiso, en la redacción originaria de la Ley 4/2000 no se dice que la concurrencia de cualquiera de ellos deba ser valorada, sino, sencillamente, que 'no será(n) obstáculo para obtener o renovar la residencia', lo que equivale a decir que en esta primera redacción del precepto la valoración la ha realizado ya el legislador y ha decidido que si concurre alguno de los tres supuestos mencionados la denegación del permiso, o de su renovación, no puede basarse en la existencia de antecedentes penales', doctrina esta que sirve para no compartir el razonamiento de la parte apelante pues el delito por el que ha sido condenado atenta contra el principio de orden público en cuanto que supone contravenir el principio de igualdad entre hombres y mujeres, sin el cual una sociedad no podría garantizar, entre otros derechos, el de la dignidad de la persona, el del libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la integridad física y moral, no pudiendo alegarse en su contra que ello contravendría lo dispuesto por la Directiva de la Unión Europea 109/2003 pues al establecerse en ella que los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública, debiendo al adoptar la correspondiente resolución, tomar en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia, pues aparte de que el hoy apelante no ha acreditado vínculo alguno, -- salvo el afectivo con Dª Marta , que bien puede considerarse extinguido vista la violencia empleada contra ella, y el derivado de su relación de paternidad con el hijo habido con ella, con respecto al cual se razonara posteriormente,-- la propia Directiva permite tener en cuenta no solo el delito cometido sino también el peligro que puede representar la persona, circunstancias estas que como se dijo justifican la negativa a que le sea concedido el permiso de residencia de larga duración.



TERCERO : Resuelta la cuestión relativa a si el delito por el que ha sido sancionado el hoy apelante es motivo suficiente para denegar el permiso de residencia, solamente queda por resolver sobre si el hecho de tener un hijo de nacionalidad española, pues al ser la madre española, conforme a lo dispuesto en el art 17.1 del C. Civil el menor tiene dicha nacionalidad, es motivo suficiente para la concesión de dicho permiso.

Pues bien dicha cuestión ha de ser resuelta en sentido contrario a lo apetecido por la mencionada parte y ello porque aun cuando el T.S en su sentencia de 10 de Enero de 2017 , ha variado su doctrina a la vista del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tras la cuestión prejudicial planteada por él, y en la que estableció que 'la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste' declarando que ' ele art 21 del TFUE y la Directiva 38/2004 del Parlamento y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales', al ser lo cierto por un lado que la parte recurrente según consta en el convenio regulador del divorcio, no tiene la guarda y custodia del menor, no acreditándose que lo atienda de manera ni afectiva ni materialmente efectiva, no puede afirmarse que se haya hecho un aplicación automática de la existencia de los antecedentes penales como causa obstativa del permiso de residencia, sino que dicha circunstancia ha sido valorada en relación a las circunstancias del caso, no siendo de olvidar que el delito cometido, si bien penalmente lo ha sido contra su exmujer, afecta al menor en la medida de que la víctima directa era su madre, lo que deja entrever una falta de afectividad con el menor pues no parecen compatibles el afecto a un hijo con el desprecio a quien lo ha engendrado y alumbrado, por todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación y en consecuencia confirmar lo resuelto en la instancia

CUARTO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Agapito , asistido por la letrada Dª Virginia Trascastro Alcaide, contra la sentencia dictada el 11 de Mayo de 2016 por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Málaga , en autos nº 406/2014, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.