Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 783/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 148/2015 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/148/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a seis de octubre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 783
En el recurso de apelación tramitado con el nº 148/2015, en que han sido partes, como apelante D.
Epifanio representado por D. Francisca Ruzafa Torregrosa Procurador de los Tribunales y defendido por
el Letrado D. Jorge Martínez Navas y como apelados Ayuntamiento de Villajoyosa representados por el
Procurador de los Tribunales D. Cristina Campos Gómez bajo la dirección letrada de D. Juan Pedro Carrión
Ribera, y apelada D. Esther , representada por D. Julio Costa Andreu y defendida por D. Tiburcio Calero
Martínez Letrado siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, con el número 440/14, a instancia del apelante expresado en el encabezamiento contra decreto de 9 de septiembre de 2013, por el que se acuerda restauración de la legalidad urbanística consistente en demolición de una piscina, y decreto de fecha 24 de septiembre de 2013 por el que se acuerda restauración de la legalidad consistente en demolición de una vivienda, en fecha 26 de noviembre de 2.014 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Desestimar íntegramente la demanda contencioso administrativa interpuesta por la parte actora, procede realizar expresa imposición de las costas causadas...'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado, así como la codemandada con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 4 de octubre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de instancia rechaza las alegaciones contenidas en la demanda contra los decretos impugnados, el de fecha 9 de septiembre de 2013, que acuerda restauración de la legalidad urbanística consistente en demolición de una piscina, y decreto de fecha 24 de septiembre de 2013 que acuerda restauración de la legalidad consistente en demolición de una casa en su interior compuesta por comedor, aseo y dos habitaciones, de 63 m2 de superficie.

En concreto desestima la alegación relativa a indefensión causada a la codemandada D. Esther , al considerar que consta en informe de la Consellería de Agricultura la condición de nuevo propietario del actor, el cual solicitó licencia para construir una caseta de aperos sin que lo construido se ciña a la licencia, habiendo comparecido D. Esther tanto en vía administrativa como en el recurso contencioso afirmando su falta de legitimación pasiva y el error producido por la falta de regularización de la titularidad catastral por el actor, sin que la misma haya sufrido indefensión.

En cuanto a tratarse de un acto de contenido imposible invocando el art. 62.1 c) LRJPAC se rechaza pues el actor ha actuado en calidad de propietario de la parcela habiendo sido adoptado el acuerdo de demolición conforme a la legalidad sin que su notificación a D. Esther lo convierta en un acto de contenido imposible.

En cuanto al carácter legalizable de las edificaciones conforme al art. 72 PGOU, no lo son por no tratarse de construcciones vinculadas a actividad agrícola, sino de una vivienda residencial sin que la parcela cuente con 10.000 m2 que permitiera su legalización.

2. Se interpone recurso de apelación el cual reitera tratarse de una obra legalizable, manifestando que la edificación cuenta con licencia parcial correspondiente a 25 m2 que le fueron autorizados, imponiéndose la obligación de demoler a D. Esther , que no es la propietaria, mientras que respecto al recurrente se le imponen 'las obligaciones derivadas de su condición de promotor', que no se determinan.

Abunda en considerar el carácter legalizable de la edificación, la cual conforme al art. 72 PGOU podría ocupar 2% de la superficie de la parcela resultando que cuenta con 60 m2 que ocupan 0,79% de la misma, reuniendo los requisitos de altura máxima, retranqueo a linderos, pudiendo excepcionarse con informe favorable de la Consellería de Agricultura la exigibilidad de parcela mínima en 10.000 m2.

Afirma el recurrente su profesión como comerciante de fruta teniendo la nave por objeto el almacenamiento de la misma.

Alega en sus fundamentos error en la sentencia, al confundir su alegación de indefensión, que se refería a sí mismo en relación a la obligación de demoler la cual se ha impuesto a D. Esther , habiendo recibido el recurrente al expediente el tratamiento de interesado, y no de propietario.

Incongruencia omisiva al dejar de referirse al hecho de imponerse la obligación de demolición a D.

Esther y no al recurrente, motivo por el cual el apelante considera tratarse de un acto de contenido imposible.

Incongruencia al obviar considerar el carácter legalizable de las obras, dada la profesión del apelante como frutero y la vinculación de la obra a la misma; así como falta de motivación conforme al art. 54 LRJPAC; falta de proporcionalidad en la medida de demolición, y falta de competencia de la Administración municipal para ordenar la demolición de una obra en suelo no urbanizable calificada como infracción grave, conforme al art. 62.1 b) LRJPAC, 222 LUV y 526 - 527 ROGTU ; así como desviación de poder, por considerar que las medidas tienen una finalidad recaudatoria.

3. Por la parte apelada D. Esther se limitó a oponerse a la apelación reiterando su falta de interés en el procedimiento, la mala fe del recurrente y el error propiciado por él en cuanto a la titularidad catastral de la parcela.

4. Por la apelada Ayuntamiento de Villajoyosa se opuso al recurso al considerar que el recurrente había modificado su pretensión de indefensión respecto de la codemandada, a sí mismo, tratarse de un error irrelevante que no ocasiona al apelante indefensión pues siempre actuó a título de dueño, firmando en tal concepto las actas de inspección; los actos no tienen contenido imposible pues la obligación de demoler únicamente concierne al recurrente; el carácter no legalizable de la obra por su destino residencial y no vinculado a actividad agrícola; así como inadmisión del resto de alegaciones que se proponen por vez primera en apelación sin que el Juez de instancia haya tenido ocasión de pronunciarse sobre las mismas.



SEGUNDO .- Abre el expediente acta de inspección urbanística de fecha 18 de diciembre de 2012, en que figura D. Epifanio como propietario y promotor de la obra sin licencia -aunque se dice solicitada- consistente en caseta de 4m x 9 m x 3,80 de altura, y piscina, así como extensión de red eléctrica aérea.

Mediante decreto de 17 enero 2013 se le insta legalización conforme art. 224 LUV , en calidad de propietario y promotor.

A los folios 18 a 21 consta informe de la falta de identidad de la obra existente con el contenido de la licencia solicitada, donde aún se considera propietario y promotor al recurrente.

Es en informe jurídico de 22-4-13 al folio 22, donde se hace constar que la titularidad catastral corresponde a D. Esther , y mediante decreto de 3 de mayo de 2013 al folio 25 se requiere de legalización como propietario y promotor a D. Epifanio , notificándose al folio 49 en fecha 14 de mayo de 2013, y a D.

Esther por edictos, suspendiéndose el trámite en virtud de diligencias penales por tales hechos.

Al folio 75 obra acta inspección urbanística de 20-12-12, constando fotografías de la compartimentación interior de la casa, decreto instando como promotor a D. Epifanio la legalización, decreto de suspensión de obras y requerimiento de legalización, de 28-3-13, dirigido a D. Epifanio , nueva acta de inspección en relación a la supresión del tendido eléctrico y finalmente la resolución impugnada.



TERCERO . Atendiendo en primer lugar a la alegación sostenida en apelación atinente a la legalidad parcial de la construcción consistente en una casa, al contar el recurrente con licencia para construir un almacén de aperos de 25 m2 de superficie, incluso el carácter legalizable de la totalidad a la vista del art. 72 del PGOU, considerando la posibilidad de excepcionarse la parcela mínima mediante informe favorable de la Consellería, en el sentido interesado por el apelante, son de aplicación las siguientes consideraciones: En primer lugar, el recurrente obtuvo licencia municipal previo informe favorable de la Consellería de Agricultura para la construcción de un almacén de aperos vinculado a la actividad agraria, con una superficie de 25 m2. Consta al expediente informe denuncia del Inspector de obras municipal a tenor del cual la construcción consiste en una vivienda interiormente compartimentada en dos habitaciones, comedor y aseo, de unos 63 m2 de superficie y de finalidad residencial.

Existe por tanto una diferencia cualitativa en la naturaleza de la obra y su finalidad, que impide como pretende el apelante considerar cubierta parte de la misma por la licencia de que goza, pues la construcción no se compadece ni en todo ni en parte con lo autorizado, atendiendo a su finalidad residencial.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en un supuesto similar, STSJCV 122/17 de 24 de febrero, rec. 671/12 : OCTAVO.- El suelo del actor está integrado en el área periférica de amortiguación de impactos, del Parque Natural del Montgó, según el PRUG aprobado por Decreto 180/2002 e integrado dentro de lo que el art 107 , denomina 'Áreas Agrícolas' que 'representan el mayor porcentaje de superficie de la periferia del Parque. Se trata generalmente de cultivos de cítricos de regadío en explotaciones de pequeño tamaño. En estas zonas se considera compatible el uso agrario existente, así como las edificaciones e infraestructuras asociadas a dicho uso' Según expresa el propio precepto, existen determinados: 'proyectos, planes, actividades o usos', que 'deberán someterse a informe previo de la Conselleria de Medio Ambiente, en los supuestos en que no estén comprendidos dentro de las actividades sometidas al Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto 162/1990, de15 de octubre, del Gobierno Valenciano) o que en los procedimientos sustantivos para su autorización no se prevea la emisión de informe por la citada Conselleria; entre estos se, cita en la letra 'g', La construcción de nuevas infraestructuras y edificaciones agrarias, bajo las condiciones previstas en la Ley 4/1992.

Estas normas como indica el artº 7 del decreto, ' son obligatorias y ejecutivas ' y su 'contenido normativo prevalecerá sobre cualesquiera otros instrumentos de ordenación territorial y física que afecten al ámbito del Plan, siendo sus previsiones de carácter vinculante para cualesquiera otras actuaciones, planes o programas que afecten a la conservación, protección o mejora de la flora, la fauna, los ecosistemas, el paisaje o los recursos naturales, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana ' Así las cosas, y no existiendo ese informe previo positivo, no puede el actor materializar la obra objeto de estos autos. Informe que es necesario en los casos de edificaciones agrarias, porque si la edificación no tiene ese destino, entonces la autorización no es posible, al margen del informe. En el caso de autos, no se trata de una explotación agraria, sino de una vivienda unifamiliar, que no tiene relación con la actividad agrícola; en cuyo caso, en esas áreas, no es posible este tipo de construcción.

Es verdad que obtuvo licencia para una caseta de aperos, pero consta en los autos que no es esto lo construido, (razón por la que se incoa el oportuno procedimiento), no solo por su superficie, sino porque dentro de esa edificación que califica para aperos, se han ejecutado baño y cocina, lo que demuestra que no es una construcción para guardar aperos, sino que ha sido proyectada y construida para habitación con todos los elementos necesarios para ello, e incluso una terraza.

Por esto, y como afirma la sentencia, la demolición no puede ser parcial; pues la ilegalidad afecta a todo lo construido y edificado.

Por tanto es acertado el razonamiento de la sentencia apelada en cuanto afirma en su fundamento segundo que lo construido nada tiene que ver con lo autorizado, y al fundamento cuarto que el art. 72 c) del PGOU de Villajoyosa se refiere a 'instalaciones necesarias para explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales o cinegéticas que requieran la realización de obras permanentes de arquitectura se exigirá: parcela mínima de 10.000 m2; ocupación máxima del 2% altura máxima de una planta y separación mínima de lindes de 7 m', sin que lo edificado esté vinculado a ninguna actividad agrícola tratándose de una vivienda residencial.

En apelación el recurrente insiste en la legalizabilidad de la obra que ya sostuvo en instancia y ha sido acertadamente rechazado en cuanto a la posibilidad conforme al art. 72 del PGOU de excepcionarse el límite de parcela mínima, y que la sentencia rechaza basada en la naturaleza no vinculada a la actividad agraria de la construcción.

En este punto, el propio apelante en su escrito de demanda transcribe el art. 72 del PGOU, el cual se refiere a las 'instalaciones necesarias para las explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales o cinegéticas que requieran la realización de obras permanentes de arquitectura...'; precepto que ha de ser puesto en relación a los arts. 7 , 20 y 21 LSNU, Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat , del Suelo No Urbanizable: Art. 7: Derechos 1. Los propietarios de suelo clasificado como no urbanizable tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de su propiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos. Podrán destinarla a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, y dentro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento territorial y urbanístico....

2. Excepcionalmente, mediante los procedimientos y en los términos previstos en esta ley, podrán realizar obras y construcciones, así como otros actos sobre el suelo y subsuelo, instalaciones y edificaciones, que excedan de las previstas en el punto anterior y que se legitimen o atribuyan expresamente por la ordenación territorial y urbanística.

Art. 20: Construcciones e instalaciones agrícolas, ganaderas, cinegéticas o forestales Los planes urbanísticos o territoriales con capacidad para ordenar usos en suelo no urbanizable común, en virtud de su respectiva legislación, establecerán las condiciones de la parcela mínima, así como las que regulen las características de la edificación, para las construcciones autorizables previstas en este artículo, previo informe de la conselleria competente en materia de agricultura, ganadería, caza y actividad forestal.

Estas construcciones e instalaciones deberán ser las estrictamente indispensables para la actividad propia de la parcela para la que se solicita autorización, o para la implantación, en su caso, de tiendas de productos agrícolas, o de plantas ornamentales o frutales, que se produzcan en la propia parcela vinculada a la actividad, y cumplirán las medidas administrativas reguladoras de la actividad correspondiente. Al menos la mitad de la parcela deberá quedar libre de edificación o construcción y mantenerse en su uso agrario o forestal o con sus características naturales propias.

Art. 21 : Vivienda aislada y familiar 1. Los planes urbanísticos o territoriales con capacidad para ordenar usos en suelo no urbanizable común, en virtud de su respectiva legislación, ordenarán el de vivienda aislada y familiar atendiendo a la aptitud del territorio para albergarlo y a su compatibilidad con los valores propios del suelo que han determinado su clasificación como no urbanizable, y ponderarán su capacidad y, en especial, su vulnerabilidad e impacto sobre el medio físico.

2. A estos efectos se podrá construir una vivienda aislada y familiar cumpliendo los siguientes requisitos: a) Las construcciones se situarán en zonas y bajo las condiciones expresas y justificadamente previstas en el planeamiento territorial o urbanístico.

b) Se permitirá edificar en fincas legalmente parceladas que, tanto en la forma como en la superficie , abarquen la mínima exigible según el planeamiento que en ningún caso será inferior a una hectárea por vivienda.

c) La superficie ocupada por la edificación no excederá nunca del dos por ciento de la finca rústica; el resto de ella habrá de estar y mantenerse con sus características naturales propias. No obstante, el plan podrá permitir servicios complementarios de la vivienda familiar, sin obra de fábrica sobre rasante natural, cuya superficie no exceda a la ocupada por la edificación.

d) Se exigirá previsión suficiente del abastecimiento de agua potable y completa evacuación, recogida y depuración de los residuos y aguas residuales. El coste que pudiera implicar la extensión de las redes de estos u otros servicios correrá a cargo del propietario de la vivienda aislada y familiar.

e) La edificación estará situada fuera de los cursos naturales de escorrentías y se respetarán las masas de arbolado existente y su topografía f) La construcción no formará núcleo de población conforme lo establecido en el plan general correspondiente.

Art. 22: Vivienda rural vinculada a explotación agrícola A la implantación de viviendas rurales aisladas y vinculadas a las explotaciones agrícolas le serán de aplicación los mismos requisitos y determinaciones establecidas en el artículo anterior. No obstante, mediante informe favorable de la Conselleria competente en materia de agricultura, fundado en exigencias de la actividad agraria, podrá eximirse justificadamente a dichas viviendas rurales del cumplimiento de los citados requisitos , debiendo en todo caso guardar proporción con su extensión y características y quedar directamente vinculadas a las correspondientes explotaciones agrícolas.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, para la autorización de estas viviendas rurales será preceptivo que el Plan General o, en su caso, el Plan Especial haya delimitado justificadamente las zonas en las que sea posible la realización de estas edificaciones y que , en todo caso, cuenten con el informe favorable de la Conselleria competente en materia de agricultura con carácter previo al otorgamiento de la licencia municipal de obras.

El recurrente había solicitado licencia conforme al art. 72.2 b) del PGOU, es decir, 'Instalaciones necesarias para explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales o cinegéticas que requieran la realización de obras permanentes de arquitectura...' El art. 72.2 del PGOU en sus los tres apartados que pudieran resultar de aplicación, dispone: 2. Obras, usos y aprovechamientos sujetos a autorización previa.

En suelo no urbanizable común pueden realizarse las siguientes obras, usos y aprovechamientos sujetos a los parámetros que a continuación se indican: a) Viviendas familiares aisladas.

Parcela mínima: 10.000 m². Ocupación máxima: 2%. Altura máxima: II plantas y 7 metros de altura.

Edificabilidad máxima: 1000 m² construidos con independencia del tamaño de la parcela. Separación mínima a lindes: 7 metros.

b) Almacenes vinculados a explotación agrícola, ganadera o forestal.

Parcela mínima: 10.000 m². Ocupación máxima: 2%. Altura máxima: I planta y 4 metros de altura.

Edificabilidad máxima: 400 m² construidos con independencia del tamaño de la parcela. Separación mínima a linde: 7 metros.

Mediante informe favorable de la Conselleria competente en materia de Agricultura, fundado en las necesidades de la actividad agraria, podrá eximirse de las limitaciones urbanísticas relativas a la parcela mínima y a la ocupación y edificabilidad máxima señaladas anteriormente, pero no la superficie máxima construida, altura y distancias.

Además de las condiciones generales referidas a la tipología edificatoria deberá cumplir las siguientes: - Carecerá de distribución interior, a excepción de la necesaria para la ubicación de los servicios sanitarios, adecuados al tipo de instalación.

- Dispondrá al menos de una puerta que permita el acceso de vehículos, con elementos de cierre propios de tal uso.

Será condición previa a la concesión de la licencia la acreditación de la profesionalidad del solicitante y la relación con la actividad, así como en cualquier transmisión de la licencia o del inmueble resultante, mediante acreditación del alta en el impuesto de actividades económicas, o cualquier otro medio de prueba.

c) Instalaciones necesarias para las explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales o cinegéticas que requieren la realización de obras permanentes de arquitectura.

Parcela mínima: 10.000 m². Ocupación máxima: 2%. Altura máxima: I planta y 4 metros de altura.

Separación mínima a lindes: 7 metros.

Distancia a otras edificaciones: 2.000 metros para el caso de explotaciones ganaderas, respecto a edificaciones destinadas a vivienda. Mediante informe favorable de la Conselleria competente en materia de Agricultura, fundado en las exigencias de la actividad, puede eximirse del cumplimiento de los requisitos relativos a parcela mínima, ocupación y edificabilidad máximas señaladas anteriormente, pero no de la altura y distancias.

Será condición previa a la concesión de la licencia la acreditación de la profesionalidad del solicitante y la relación con la actividad, así como en cualquier transmisión de la licencia o del inmueble resultante, mediante acreditación del alta en el impuesto de actividades económicas, o cualquier otro medio de prueba.

Cuando la instalación de viveros e invernaderos requiera la realización de obras permanentes de arquitectura podrán autorizarse previamente a la concesión de la correspondiente licencia de obras, teniendo a estos efectos la consideración de almacenes agrícolas y se les aplicarán las condiciones previstas para ellos en estas Normas.

Por tanto, examinada la regulación contenida tanto en la LSNU como en las normas urbanísticas del PGOU de Villajoyosa, la obra consistente en vivienda no es legalizable, pues la posible excepción de parcela mínima que se contempla, de modo que pudiera legalizarse la obra sobre la superficie de 7.525 m2 con que cuenta el actor prevista en la Ley para vivienda rural, se condiciona al supuesto en que el PGOU lo hubiera previsto, delimitando las zonas, lo cual ni concurre ni el recurrente lo acreditó al haber renunciado a la prueba que propuso en la instancia.

La excepción a parcela mínima que contempla el art. 72.2 PGOU se refiere en su apartado b) a almacenes vinculados a la actividad agrícola, especificando que carezcan de distribución interior salvo el aseo (condiciones en que el recurrente obtuvo licencia y no respetó); mientras que en su apartado c) a otras instalaciones necesarias, sin que exista excepción prevista en el PGOU a la superficie mínima de parcela para vivienda; en cuanto a su profesión de frutero, son de nuevo los apartados b) y c) del art. 72.2 PGOU los que relacionan la obra con la actividad, y no el a) referido a vivienda, concluyendo que efectivamente la obra no es legalizable.



CUARTO . El recurrente alega indefensión propia, en cuanto a haberse impuesto a D. Esther la obligación de demoler, recibiendo el recurrente el tratamiento de 'interesado' sin que se concrete cuáles son las responsabilidades que le atañen.

Indudablemente se ha producido un error material en el curso del expediente, consistente en tener a D.

Esther por propietaria de la parcela, mientras el recurrente sería promotor de la obra, si bien este error sólo se presenta en las resoluciones que ponen fin a los expedientes, pues a lo largo de los mismos ha recibido tratamiento de propietario y promotor, como hemos visto. D. Esther se personó en el expediente una vez ya recaídos los decretos impugnados, en fecha 5-3-14, acompañando escritura de compraventa y clarificando el malentendido, no siendo ella propietaria de la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica por haberla vendido al apelante D. Epifanio , resultando el equívoco de la falta de comunicación por parte del comprador de la transmisión al Catastro, equívoco de que ha sido consciente el apelante. El error material es subsanable en cualquier momento, art. 105.2 LRJPAC, identificado con los errores manifiestos a la vista de los propios documentos obrantes al expediente, pero en nada atañe al apelante, sino en su caso a D. Esther la cual se ha personado y ha sostenido su oposición a la apelación entablada.

Como se exponía en el fundamento de derecho segundo, todas las actuaciones al expediente se han entendido con él, en particular las atinentes a posible legalización de la obra, practicándole todas las notificaciones, sin que por tanto exista indefensión material alguna habiendo recibido el recurrente tratamiento de propietario, salvo en las resoluciones finales.

Por otra parte, el contenido resolutorio de los decretos es de aplicación al apelante, al identificarse 'las responsabilidades derivadas del expediente de infracción que correspondan a D. Epifanio ...en concepto de promotor de las obras', con idénticas responsabilidades que corresponden al propietario de la parcela, todo ello a tenor de los arts. 221.3 LUV , que se refiere indistintamente al promotor, constructor y técnico director, mientras el apartado 2 se refiere al dueño; el requerimiento de legalización art. 222, se entiende con el interesado, concepto en que se integra tanto el dueño como el promotor, condiciones ambas reunidas en el apelante. La medida de demolición, art. 225 fundamento de los decretos, no especifica sino que por aplicación de los anteriores, se dirige indistintamente a uno o a otro; de donde 'las responsabilidades derivadas de la condición de promotor' son idénticas a las del dueño sin que este pronunciamiento le ocasione indefensión, ni tengan contenido imposible, salvándose mediante la aplicación al apelante, obviando el pronunciamiento sobre D. Esther que constituye un error de hecho.



QUINTO . Las restantes alegaciones se traen a la causa por primera ocasión en apelación, en concreto las atinentes a proporcionalidad, falta de competencia del órgano y desviación procesal, como correctamente indica el Ayuntamiento apelado.

Como indica la STS 3ª, sec. 4ª, S de 17 enero 2000, rec. 3497/1992 :

TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 febrero EDJ 1997/554 , 25 abril EDJ 1997/4999 y 6 junio EDJ 1997/3950 y 31 octubre 1997 EDJ 1997/7791 y 12 enero EDJ 1998/106 y 20 febrero EDJ 1998/520, 17 abril EDJ 1998/2255 y 4 mayo EDJ 1998/2587 y 15 EDJ 1998/16469 y 19 junio 1998 EDJ 1998/8298). Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS de 27 diciembre 1996 EDJ 1996/9737 , 25 abril 1997 EDJ 1997/4999 y 14 enero 1998 EDJ 1998/156, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas. La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.

Por tanto no cabe el examen de tales cuestiones sobre las que la sentencia que se analiza no se ha pronunciado, pretendiendo el apelante sustanciar una nueva primera instancia ante este Tribunal.

Procede confirmar la sentencia por sus propios y acertados fundamentos.



TERCERO . Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , la imposición a la parte apelante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 750 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda a favor del Ayuntamiento al haber comparecido la codemandada en su propio interés.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Epifanio siendo apelados Ayuntamiento de Villajoyosa y D. Esther , contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante y en su consecuencia la debemos confirmar en todos sus extremos y todo ello con imposición de costas de esta alzada, con el límite referido en el FJ anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.