Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 783/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 204/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de julio de 2017.
La Secci ón Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA
MELÉNDEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 783/2017
En el recurso de apelaci ón número 204/2017.
Es parte apelante DON Rosendo , representado por la procuradora Dª Susana Alabau Calabuig
y defendido por el letrado D. Emilio Sánchez Barberán.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra.
abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 303/2016, de 17 de noviembre, que el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 254/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un
acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 25 marzo 2014 - que fue confirmado, en reposición, el
14 de mayo de ese año -, que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en
el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MART ÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Rosendo cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 303/2016, de 17 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 254/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 25 marzo 2014 - que fue confirmado, en reposición, el 14 de mayo de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Rosendo : '... actualmente se encuentra ingresado en el centro penitenciario de Picassent, cumpliendo tres penas privativas de libertad: un año de prisión por un delito de lesiones, 8 años y 6 meses de prisión por un delito de secuestro y dos años de prisión por un delito de tratos degradantes'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos a partir de la relevancia de los delitos cometidos por el actor, puestos en relación con los caracteres que presenta el arraigo exhibido por éste.

Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho tercero de la decisión a quo se indica que: '... ni el arraigo que manifiesta es suficiente para contrarrestrar el riesgo para el orden público que su conducta representa, atendiendo a los antecedentes por delitos violentos'.

'No hay prueba de la realidad de las relaciones a que se refiere: ni está casado, ni consta convivencia con la madre de su hija, ni con ésta'.

'La conducta que manifiesta puesta en relación con el arraigo exige que la prioridad del interés consistente en la preservación del orden público que transgrede el recurrente, prima sobre cualquier interés subjetivo del mismo fundado en su situación particular' ( sentencia 303/2016 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que (a) el apelante s í dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio - junto con lo relativo a la importancia de las conductas ilícitas desplegadas por el solicitante de la tutela judicial -, sus argumentos de mayor peso son los de que (b): '... los últimos catorce los ha pasado en España (...) En España ha convivido con Doña Herminia , de cuya relación tiene una hija llamada Justa , nacida el NUM000 de 1.996'.

'... aun cuando en la sentencia se hace referencia a la condena por varios delitos, todos ellos derivan de un único hecho habiendo cumplido ya nuestro representado tal condena'.

'... Respecto a los extranjeros residentes de larga duración, han de valorarse las circunstancias a que se refiere el 57.5.b'.

'... la ponderación de estas circunstancias a las que nos hemos referido, fue soslayada por el Juzgado de instancia'.

'... hecho acontecido el 3 de marzo de 2.004, pero de eso hace más de doce años'.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 303/2016, de 17 de noviembre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio espa ñol del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aqu í, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de ilícitos, de tipología penal , por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal de Justicia de la Uni ón Europea ha sentado una doctrina legal - expresivo de la misma es una STJUE, Gran Sala, de 13 septiembre 2016, asunto C-165/14 , si bien vinculado con el supuesto de la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros - a tenor de la que: '... Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tener en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber: la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción'.

d.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el v ínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del il ícito penal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, as í, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

e.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Secci ón 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 204/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 3 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 254/2016 en función de que: '... ni el arraigo que manifiesta es suficiente para contrarrestrar el riesgo para el orden público que su conducta representa, atendiendo a los antecedentes por delitos violentos (...) No hay prueba de la realidad de las relaciones a que se refiere: ni está casado, ni consta convivencia con la madre de su hija, ni con ésta (...) La conducta que manifiesta puesta en relación con el arraigo exige que la prioridad del interés consistente en la preservación del orden público que transgrede el recurrente, prima sobre cualquier interés subjetivo del mismo fundado en su situación particular' ( sentencia 303/2016 ).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... los últimos catorce los ha pasado en España (...) En España ha convivido con Doña Herminia , de cuya relación tiene una hija llamada Justa , nacida el NUM000 de 1.996 (...) aun cuando en la sentencia se hace referencia a la condena por varios delitos, todos ellos derivan de un único hecho habiendo cumplido ya nuestro representado tal condena (...) hecho acontecido el 3 de marzo de 2.004, pero de eso hace más de doce años'.

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que el Sr. Rosendo ha articulado frente a la sentencia 303/2016, de 17 de noviembre , porque esta parte procesal no ha efectuado crítica alguna, in situ, de los razonamientos sobre los que se asentó la decisión judicial a quo en lo que hace a la falta de mantenimiento de una relaci ón de convivencia con su hija residente en España.

De hecho, el escrito de apelación no contiene ni una sola referencia a los medios de acreditación que, de forma concreta, tangible - y que aparezcan en el expediente administrativo o, en su caso, en el proceso judicial de instancia -, exhiban esa convivencia. Junto con la convivencia, debió aportar los medios de prueba que justifiquen el preciso cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales en lo que hace al mantenimiento económico de la menor.

Y, como ha declarado esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, recae sobre el demandante la carga de mostrar, con precisi ón y certeza, que concurre esa convivencia (con un español o extranjero residente legal) que es una de las claves para poder acceder a la anulaci ón de un acuerdo de expulsión: '... ni consta, ni alega, ni menos aún acredita, la convivencia con tales menores aportando únicamente un certificado de empadronamiento del apelante, no constando siquiera acreditado el empadronamiento con los menores, y menos aún la dependencia económica respecto de éste que en ningún caso puede presumirse por esta Sala, correspondiendo al apelante la prueba de tales extremos con el fin de constatar un arraigo familiar bastante para prevalecer frente a sus antecedentes penales.

La ausencia de prueba de tales extremos impide estimar el recurso interpuesto' ( STSJCV, 5ª, de 18 junio 2017, recurso de apelación 488/2015 ).

Además, en el supuesto litigio la causa que dio lugar a la expulsión tiene que ver con la existencia de antecedentes penales, lo que agrava la necesidad de demostrar, con plausibilidad, la continuada convivencia con el español o titular de un permiso de residencia con el que se disponga de un próximo vínculo familiar (aquí, el carácter de padre): '... actualmente se encuentra ingresado en el centro penitenciario de Picassent, cumpliendo tres penas privativas de libertad: un año de prisión por un delito de lesiones, 8 años y 6 meses de prisión por un delito de secuestro y dos años de prisión por un delito de tratos degradantes' (acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 25/03/2014).

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelaci ón interpuesto por D. Rosendo contra la sentencia 303/2016, de 17 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 254/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 25 marzo 2014 - que fue confirmado, en reposición, el 14 de mayo de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACI ÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.