Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 784/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 52/2017 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 52/2017
Partes: Amador y Nieves C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 784
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 52/2017,
interpuesto por Amador y Nieves , representado por el/la Procurador/a D. CARMEN MUÑOZ VENCES,
contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Dª. CARMEN MUÑOZ VENCES, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación de D. Amador y Dª Nieves se interpone recurso contencioso-administrativo con núm. 52/2017 contra la resolución del TEARC de fecha 15 de diciembre de 2016 por la que se desestima la reclamación núm. NUM000 , interpuesta contra el acuerdo dictado por la AEAT, Administración de Cornellà de Llobregat (Barcelona) , por el concepto de liquidación provisional IRPF 2007.

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto el acto impugnado y condene en costas a la Administración.



SEGUNDO. - Posición de la parte actora.

Expone en su demanda que con carácter previo los antecedentes fácticos que considera relevantes y su argumentación se centra en que la motivación de la liquidación provisional no solo es equivocada sino que incurre en lo que considera '...grave error de apreciación tanto jurídico como de la extensa documental aportada...'. Que la operación realizada por los contribuyentes no ha sido una permuta por la que entregaban su piso a la Junta de Compensación para que procediera a derribar el edificio a cambio de que se les entregara un nuevo piso y un parking en el mismo lugar en el que tenían el derribado. No estaba en manos del contribuyente que la mencionada obra finalizara en el plazo máximo de dos años; pero esta cuestión es independiente puesto que incluso ese plazo está más que cumplido al tratarse de una operación de permuta.

Aclara que no se enajenó la vivienda habitual el día 19.11.2007, sino que se aportó en dicha fecha para que fuera derribada y, a cambio, en esa misma fecha se acordaba que esa aportación sería permutada por la adjudicación de una vivienda de las que se iban a construir en el solar resultante de la reparcelación. Es más, se identificaba la vivienda a adjudicar como piso NUM001 puerta NUM002 del Bloque NUM003 y una plaza de parking en el primer subterráneo. Mediante escritura de 4.4.2008 otorgada ante Notario, la constructora procedió a la declaración de obra y división horizontal del edificio reseñado y del que los contribuyentes debían recibir las fincas mencionadas. Tan pronto como se declaró el final de obra procedió a cumplir con la entrega de los inmuebles adjudicados, mediante la escritura de fecha 24.11.2010. Se cita la consulta de la DGT V1292-06, de 30.6.2006. La totalidad del importe obtenido por la 'transmisión' ha sido reinvertido en un único acto al descontarse del precio por entrega de la vivienda.

La Administración determina que la fecha de la transmisión es de 29.11.2007 y la adquisición es del 24.11.2010, pero esas no son las fechas. Pero es que en aquella fecha seguían viviendo en la vivienda aportada a la reparcelación, por lo que no sirve para iniciar el cómputo de los dos años puesto que hay un documento oficial que certifica que es una fecha posterior cuando se aprueba la propuesta de reparcelación.

También hay que tener en cuenta que el Ayuntamiento de Castelldefels liquida la plusvalía en el ejercicio 2009 y se aportó en el requerimiento las cartas de pago en las que consta como ejercicio del devengo el 2009, por lo que si se ha devengado la plusvalía en ese ejercicio, es porque la transmisión se ha producido en el año 2009. Por lo que, aunque hubiera sido el 1.1.2009, los dos años alegados finalizarían su cómputo el 31.12.2011, desvirtuando que el 24.11.2010 ya se había sobrepasado el plazo. No solo eso,sino que en 2009 aún se continua viviendo en el inmueble aportado, según los certificados históricos de empadronamiento que acompañaron al expediente administrativo. En fecha 3.3.2010 es cuando se dio de baja en el Padrón Municipal en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 puerta NUM002 (inmueble aportado) porque es cuando se produce el derribo del bloque para continuar con las fases del plan urbanístico. De forma transitoria, mientras se termina la nueva vivienda adjudicada los contribuyentes son realojados en fecha 12.4.2010 en AVENIDA000 nº NUM006 , bloque NUM005 , Escalera NUM005 , piso NUM007 , puerta NUM001 , de Castelldefels según Padrón Municipal. Se causó cambio en fecha de 3.11.2010 a CALLE001 nº NUM008 , piso NUM001 , puerta NUM002 de Castelldefels (piso nuevo). Por tanto, ya se vive en el piso adjudicado en fecha anterior al 24.11.2010, que es la fecha que determina la Administración Tributaria como fecha de la nueva adquisición.

En relación con la providencia de apremio mantiene que si bien no es objeto del presente recurso, se incurre en un grave error de apreciación en las fechas que se citan. Cuando se deniega la suspensión solicitada en fecha de 16.11.2012, se abre el periodo de pago voluntario que finalizaría el 5.1.2013. Se solicitó aplazamiento el 19.12.2012 y no podía dictarse providencia de apremio hasta que no se resolviera esta.

El TEARC no ha valorado debidamente la extensa prueba aportada. Solo se dedican 5 líneas en el FJ 7º.

Ni la Administración ni el TEARC han analizado la operación realizada que constituía en una permuta obligada por una reparcelación (que aunque se diga que es voluntaria, en el fondo era de obligado cumplimiento) por la que se comprometen los contribuyentes a entregar su vivienda a cambio de una nueva (que se identifica y se valora) pagando la diferencia de valor de la nueva. La alteración patrimonial se produce en 2009 con la entrega efectiva del inmueble (traditio) si bien la reinversión se había realizado íntegramente en 2007.



TERCERO. - Posición de la AEAT.

Por el Abogado del Estado en la legítima representación que ostenta de la AEAT expone en el escrito de contestación a la demanda que: -La resolución del TEARC se fundamenta en la doctrina vinculante del TEAC de 8.9.2016 en unificación de criterio y con una amplia y motivada fundamentación sobre la tradición instrumental y la doctrina del título y el modo.

-No procedencia de la aplicación de la exención por reinversión en vivienda habitual. No se ha producido en plazo de 2 años. Los criterios liquidatorios del Ayuntamiento no afectan o se imponen a los de la AEAT, dada la diferencia naturaleza del tributo, administración, normativa, criterios.

-Doctrina del título y el modo -ex art. 609 , 1462 y 1095 CC - que determina que la transmisión se produjo con la aportación al proceso de reparcelación mediante escritura -proyecto de 29.11.2007 y la adquisición de la nueva finca subrogada tras la urbanización y construcción de la misma se produjo en 24.11.2010 - transcurriendo más de dos años .

Suplica la desestimación del recurso y la imposición de costas a la actora.



CUARTO. -Antecedentes Facticos relevantes del caso.

Debemos partir de los siguientes datos contenidos en el acuerdo de liquidación provisional objeto de análisis: '4.- La oficina gestora ha regularizado la exención por reinversión de la ganancia patrimonial generada por la cesión de la vivienda habitual de los interesados por permuta a cambio de una obra futura a una sociedad constructora, por entender que han transcurrido más de dos años entre la transmisión de la vivienda habitual y la compra de la nueva.

Alegan los reclamantes que la vivienda no se enajenó en la fecha que considera la gestora sino que se aportó para que fuera derribada y que continuaron vivienda en ella hasta el año 2009 en que se liquidó el impuesto de plusvalía municipal, en la que a su entender se produjo la transmisión. ' Por tanto, el nudo de la controversia se centra en si la adquisición de la nueva vivienda se ha producido con posterioridad al plazo de 2 años previstos legalmente entre la transmisión de la vivienda habitual y la compra de la nueva.

La Administración y el TEARC consideran que sí: 7.- A la vista de la documentación aportada se infiere que la entrega de la vivienda habitual que dio lugar a la ganancia patrimonial, tuvo lugar con la escritura de 29/11/2007 de propuesta de reparcelación voluntaria, no habiendo quedado acreditado que la 'traditio' de la vivienda haya tenido lugar en fecha distinta a la de dicha escritura, por lo que procede desestimar las alegaciones formuladas y confirmar el acuerdo impugnado.

La fecha en la que se produce la ' traditio ' formal de la nueva vivienda no es cuestionada: * Escritura de 24/11/2010 de 'entrega en cumplimiento de acuerdo de reparcelación voluntaria', constando que mediante escritura de fecha 29/11/2007 los interesados aportaron una finca de su propiedad, sita en Castelldefels, CALLE000 , NUM004 , NUM005 piso bloque NUM002 (Grupo Rocalla), a la Junta de Compensación de la unidad de actuación del 'Sector Rocalla' aprobado definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona el 20/06/2006, por la que se procedió al derribo de la edificación en la que se integraba dicha finca y a la reparcelación del terreno resultante, a los interesados les correspondía recibir de la mercantil contratada para efectuar las obras, la vivienda del piso NUM001 puerta NUM002 bloque NUM003 y una plaza de parking en el primer subterráneo. La vivienda que se pactó entregar a los adjudicatarios tiene un valor muy superior al que legalmente le correspondía en función de lo pactado por lo que se hará la compensación de la diferencia. Que mediante escritura de 4/04/2008 la mercantil procedió a la declaración de obra nueva y división horizontal del edificio reseñado. Se procede a la entrega de las fincas pactadas y los interesados entregan a la constructora un cheque de 151.708,24 €.

El punto de conflicto se sitúa en la fecha de la transmisión de la antigua vivienda ( CALLE000 , NUM004 , NUM005 piso Bloque NUM002 (Grupo Rocalla)) que la Administración considera que es en la fecha de la aportación -29.11.2007- y los actores mantienen con posterioridad -concretamente en 2009-, ya que siguen viviendo en ella hasta su desalojo definitivo para el derribo.



QUINTO. - Marco normativo aplicable.

Partiendo de lo anterior, y por relación ahora al marco normativo en el que se inscriben las actuaciones tributarias impugnadas deberá observarse que, en efecto, el artículo 38 de la Ley 35/2006, 28 de noviembre , antes ya referenciado, aplicable al caso aquí enjuiciado ratione temporis , mantuvo el antiguo y tradicional beneficio o exención legal en IRPF de las ganancias patrimoniales por su reinversión en los supuestos de transmisión de vivienda habitual al disponer que ' Artículo 38. Reinversión en los supuestos de transmisión de vivienda habitual. Podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

(...) ', al tiempo que el artículo 41 del Reglamento ejecutivo de dicho impuesto personal, aprobado por Real Decreto439/2007, de 30 de marzo -en adelante RIRPF 439/2007-, desarrolló dicha remisión reglamentaria en lo que ahora principalmente interesa en los siguientes términos: ' Artículo 41. Exención por reinversión en vivienda habitual.

1. Podrán gozar de exención las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto en la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente cuando el importe total obtenido se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual, en las condiciones que se establecen en este artículo. (...) Para la calificación de la vivienda como habitual, se estará a lo dispuesto en el artículo 54 de este Reglamento . (...)' -subrayado nuestro- Siendo así que el indicado artículo 54 del RIRPF 439/2007 anteriormente citado delimitó a tales efectos el concepto normativo de vivienda habitual bajo el siguiente tenor literal: ' Artículo 54. Concepto de vivienda habitual 1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años . No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras. No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias: Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo. Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese. (...)' Y siendo asimismo así que, en definitiva, tal definición normativa de rango reglamentario del concepto de vivienda habitual no dista en nada aquí sustancial del mismo concepto normativo pero de rango legal ya establecido a efectos de las deducciones de la cuota íntegra del IRPF por inversión en vivienda habitual por el artículo 68.1.3º de la citada Ley 35/2006 en los siguientes términos: ' Artículo 68. Deducciones 1. Deducción por inversión en vivienda habitual (...) 3º Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años . No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas . (...)'

SEXTO.- Solución al caso.No se ha incumplido el plazo de 2 años para la aplicación de la exención.

Pues bien, se avanza que ha de estimarse el recurso y anular tanto la resolución del TEARC objeto del recurso y la liquidación provisional practicada a la vista de nuestra doctrina ya expuesta en la del TEARC - STSJCat 14 abril 2014 (rec. núm. 1014/2011)-.

Pero es que además, el presente caso advierte unos tintes que requieren también analizar que en fecha de 29.11.2007 lo que se produce es el 'compromiso de aportar la vivienda habitual a dicha reparcelación' pero los actores siguen viviendo en la misma hasta, nada menos, el 3.3.2010, por lo que no puede estimarse en modo alguno que ese compromiso de aportar a la reparcelación pueda considerarse 'fecha de transmisión'. Y aun así, y manteniendo nuestra anterior doctrina, podemos considerar que aun cuando consideráramos como fecha de transmisión el 29.11.2007, en todo caso el 24.10.2010 estaríamos dentro del plazo de 4 años, desde el inicio de las obras.

En modo alguno puede sostenerse una interpretación tan restrictiva como la que ha sostenido la Administración tributaria, puesto que el compromiso de aportar la vivienda lo era para su derribo y posterior construcción de una nueva que habría de constituir la vivienda habitual de los actores. No debemos olvidar la complejidad de estas operaciones que contienen unas fases temporales que en modo alguno quedan bajo la voluntad de las partes. Ciertamente, la aportación real de la vivienda se produce en fecha de 3.3.2010 cuando los actores dejan la misma y se incorpora materialmente al proceso de reparcelación, que comienza con su derribo para después materializar la nueva.

No cabe analizar la fase ejecutiva derivada de la liquidación provisional al no ser objeto del presente recurso, como bien dispone la actora. Ahora bien, tendrá las consecuencias derivadas de la anulación de la presente liquidación.

Por último, para observar la complejidad de la cuestión que hoy analizamos cabe citar el auto de admisión de recurso de casación de nuestro Alto Tribunal, de 16 de abril de 2018 -rec. nº 894/2018- en el que se plantea como cuestión con ' interés casacional objetivo ': 1º) Admitir el recurso de casación RCA/894/2018, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2017 por la Sección primera de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso 159/2014 .

2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Interpretando los artículos 38.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el artículo 41 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , determinar, para aquellos supuestos de reinversión de la ganancia patrimonial obtenida merced a la enajenación de vivienda habitual en obra futura, cuál es el plazo para reinvertir el importe obtenido por la transmisión de la vivienda habitual.

El Tribunal Supremo precisa que tal cuestión precisa de una interpretación uniforme a la vista del silencio normativo en los casos de reinversión en obra futura y el plazo que debe materializarse la misma.

ÚLTIMO. - Costas A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en las costas por las partes, ya que tal pronunciamiento judicial sobre las costas procesales es siempre imperativo para el fallo sin incurrir por ello en un vicio de incongruencia procesal ultra petita partium - artículos 24.1 CE y 33.1 y 67.1 de la LJCA -, al concernir dicha declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, según al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de la ya reiterada jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional sentada al respecto (entre otras, STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991 ; y por STC, Sala Primera, núm. 53/2007, de 12 de marzo , y STC 24/2010, de 27 de abril ), por lo que dicho principio del vencimiento mitigado deberá conducir aquí a la no imposición de costas, habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare totalmente ausente en este caso iusta causa Iitigandi (' serias dudas de hecho o derecho '), conforme a la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar que el caso era dudoso, como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

En el presente caso no cabe imponer las costas a la Administración a la vista que existe un recurso de casación admitido sobre la cuestión por lo que la complejidad de la cuestión ha sido puesta de manifiesto por el propio Tribunal Supremo que evidencia posturas contradictorias en los diversos Tribunales Superiores de Justicia.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 52/2017 interpuesto por la representación de D. Amador y Dª Nieves , y, ANULAMOS la resolución del TEARC de fecha 15 de diciembre de 2016 por la que se desestima la reclamación núm. NUM000 , así como la liquidación provisional de que trae causa, reconociendo, en consecuencia, la procedencia de la exención.

2º.- No se hace pronunciamiento en materia de costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.