Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 785/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 600/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0005953
RECURSO DE APELACIÓN 600/2018
SENTENCIA NÚMERO 785/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 600/2018 interpuesto por D.
Silvio , representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro y dirigido por el Letrado D. Javier
de la Paz Fernández, contra el Auto de fecha 25 de abril de 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares, Procedimiento Abreviado número 128/2018.
Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de abril de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid en la pieza de medidas cautelares, Procedimiento Abreviado número 128/2018, dictó Auto cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que no ha lugar a acordar la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 31 de mayo de 2018, por la representación procesal del recurrente se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se acuerde revocar el auto apelado y se admita la suspensión de la ejecución del acuerdo de expulsión.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose a la apelación el Abogado del Estado mediante escrito presentado.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 13 de noviembre de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido en la pieza principal es, según lo que obra en la pieza remitida, la resolución de fecha 3 de enero de 2018 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM000 , por la que se acuerda decretar la expulsión de la recurrente del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años, por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, argumentando que: ' En el caso enjuiciado no se acredita la concurrencia de las exigencias señaladas para que sea procedente acordar sobre la suspensión solicitada, en tanto que a pesar de alegar arraigo familiar y social, existe datos contrarios tales como la existencia de diversas detenciones por delito de robo con violencia, salud pública, falsedad documental, seguridad del tráfico y reclamación judicial pendiente. Los datos que alega para enervar la efectividad de tales circunstancias tienen carácter circunstancial no susceptibles de sea valorados en vía de medida cautelar pues bastaría con dilatar la solicitud de regularización para obtener por vía de medida cautelar una patente para permanecer en España de manera irregular, lo que determina su desestimación.

Asimismo y según manifestaciones del propio recurrente se encuentra actualmente ingresado en prisión, aunque se desconocen las circunstancias al no obrar todavía el expediente' La parte recurrente apela el Juzgador de instancia incurre en error de valoración puesto que con la demanda se aportaron documentos que justifican la adopción de la medida cautelar, documentos que no han sido valorados ni puestos en contradicción, habiendo quedado acreditado documentalmente que el recurrente se encuentra en España desde hace más de 15 años y tiene una situación de arraigo familiar suficiente pues tiene a todos su familiares en España, alguno de ellos ya con nacionalidad española, habiendo estado casado con una nacional española y conviviendo actualmente con una española, realizando diversos trabajos y creando una sociedad limitada para realizar trabajos de transporte y comercio, estando empadronado en España desde el año 2001.

El Abogado del Estado se opone a la apelación adhiriéndose a las argumentaciones del auto apelado.



SEGUNDO.- En la regulación de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts. 129 y 130), para la adopción de las mismas debe apreciarse que o bien sean precisas para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, entendida como la posibilidad de ejecutarse en sus propios términos y no por el equivalente económico (reparación de perjuicios) o, como ha señalado el Tribunal Supremo, preservar lo que se ha denominado el efecto útil de la sentencia (TS 3ª secc.

3ª S 2-12-2002), o bien pueda evitarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso. No obstante incluso aun concurriendo alguno de esos presupuestos, no sería suficiente para adoptar la medida pues debe ponderarse si los intereses generales o de terceros quedarían perturbados de forma grave en caso de adoptarse la medida cautelar. El Tribunal Supremo ha señalado que no basta con apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso para conceder la medida pues en el sistema de la LJCA se ha introducido un contrapeso que consiste en la 'valoración o ponderación del interés general o de tercero (TS S-14-6-2005), de forma que si se apreciara una perturbación grave de esos intereses, la medida debe denegarse.

En el presente caso, impugnándose una resolución que acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional, es evidente que la finalidad legítima del recurso, en sentido específico, se conseguirá suspendiendo la ejecución de la citada resolución pues, en caso contrario, la citada expulsión se materializaría, lo que precisamente se combate con el recurso. Ello determina que deba ponderarse la garantía de la finalidad legítima del recurso (como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva), con la protección de los intereses generales de una perturbación grave que pudiera producir la suspensión.

Para realizar esa ponderación hay que tener en cuenta la reiterada jurisprudencia que entiende que existe un perjuicio grave del interés general cuando 'los extranjeros carecen de un arraigo económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución' ( TS. 3ª secc 7ª. S. 14-3-1997). Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 (recurso 8074/2002), remitiéndose a la doctrina precedente, declara: 'En STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.



TERCERO.- En el presente caso debemos desestimar la apelación pues la parte recurrente no ha acreditado un arraigo familiar o económico suficiente para adoptar la medida cautelar en base a la doctrina antes expuesta pues las circunstancias relativas a que se encuentra en España desde hace más de 15 años, no sirve por sí sola para considerar que tiene una situación de arraigo actual suficiente: tampoco la alegación relativa a que tiene a todos su familiares en España, alguno de ellos ya con nacionalidad española, habiendo estado casado con una nacional española y conviviendo actualmente con una española, es suficiente pues en cuanto al matrimonio con nacional española, el propio recurrente reconoce que 'estuvo casado', lo que indica que no puede invocarse como arraigo actual; en cuanto a la convivencia con una española no se acredita pues es insuficiente con la aportación de un documento relativo a que tiene cita en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid para el 8 de agosto de 2018, es decir fecha posterior a la propia resolución de expulsión; y en cuanto a que ha realizado diversos trabajos y creando una sociedad limitada para realizar trabajos de transporte y comercio, tampoco es suficiente pues en la vida laboral aportada consta que desde el año 2011 no figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y dese el año 2006 no figura de alta en el Régimen General; y, por último y en cuanto a que tiene en España a todos sus familiares, no acredita convivencia con quien dice que es su madre.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación del recurrente, procede imponer a éste las costas, si bien con la limitación de los honorarios del Abogado del Estado a un máximo de 300 euros, atendida la complejidad del asunto y la actividad desplegada.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Silvio , contra el Auto de fecha 25 de abril de 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares, Procedimiento Abreviado número 128/2018; con expresa condena en las costas de la apelación al recurrente, con la limitación señalada en el FD

CUARTO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0600-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0600-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente