Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 786/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 276/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de julio de 2017.
La Secci ón Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA
MELÉNDEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 786/2017
En el recurso de apelaci ón número 276/2017.
Es parte apelante DON Nicanor , representado por la procuradora Dª Cristina Móner González
y defendido por la letrada Dª María Mercedes Porcel Moreno.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra.
abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 362/2016, de 22 de diciembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el proceso 254/2016.
La decisión judicial accede, de forma parcial, a la pretensión de invalidez que el apelante formuló
frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 9 febrero 2016 que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en
el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).
'... 2.- Declarar dicha resolución contraria a Derecho y en consecuencia anularla respecto a la
prohibición de entrada que se fija por un periodo de un año' (decisión judicial a quo , fallo).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MART ÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Nicanor cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 362/2016, de 22 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el proceso 254/2016.

La decisión judicial accede, de forma parcial, a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 9 febrero 2016 que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

'... 2.- Declarar dicha resolución contraria a Derecho y en consecuencia anularla respecto a la prohibición de entrada que se fija por un periodo de un año' (decisión judicial a quo , fallo).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Nicanor : '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos al no disponer el solicitante de la tutela judicial de un especial arraigo. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho quinto de la decisión a quo se indica que: '... Pues bien, en el presente caso y del expediente administrativo se desprende que el recurrente estaba indocumentado en el momento de la detención, desconociéndose por donde y cuando entró en territorio Schengen y no ha realizado actividad alguna para regularizar su situación en España.

'... no puede considerarse como arraigo en nuestro país el hecho de que conviva en el mismo con su esposa e hijos, ya que se exige por la jurisprudencia que la convivencia sea con parientes cualificados nacionales o residentes legales en España'.

'... el empadronamiento no equivale a arraigo, como mantiene de forma constante tanto el Tribunal Supremo como el TSJ de la Comunidad Valenciana'.

El Juzgado había afirmado ya que el procedimiento preferente de que hizo uso la Subdelegación del Gobierno en Valencia era adecuado, y que éste no se veía afectado por ninguna deficiencia que invalidara la decisión de 09/02/2016, así como que la defensa en juicio de la parte actora no acreditó que la enfermedad que padece D. Nicanor no pueda ser tratada en su país de origen (Honduras): '... En el presente caso consta la incoación del expediente que el recurrente estaba indocumentado, lo que permite apreciar las circunstancias de la letra a) y b) en orden a la tramitación del expediente por el procedimiento preferente, lo que fue debidamente motivado, folio 9 del expediente sin que ello suponga merma de garantías del administrado, al disponer de trámite de alegaciones y proposición de pruebas, ni se hayan alegado y probado por la parte, invocando genéricamente infracción del principio de legalidad'.

'... Respecto a la existencia de una enfermedad del recurrente, de la documentación médica aportada no se desprende que la misma no pueda ser tratada en su país de origen, por lo que no puede ser óbice para la expulsión'.



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que (a) el apelante s í cuenta con un preciso arraigo en España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio sus argumentos más relevantes son los de que: '... dicho certificado de empadronamiento obrante tanto en vía administrativa como en vía judicial, conviviendo con sus 3 hijos menores de edad y su mujer en el mismo domicilio en Valencia, con sus hijos escolarizados, residiendo en su vivienda arrendada, de la cual se facilitaron todos los datos'.

Además ( b), afirma que: '... No existiendo ninguna otra circunstancia negativa en mi representado, no se cumplieron ninguno de los presupuestos legales para iniciar el procedimiento sancionador en su modalidad preferente, máxime no existiendo riesgo de incomparecencia'.

'... Entendemos que la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, no ha sido apreciada correctamente en el razonamiento de la sentencia impugnada, por cuento que dicha Directiva 2008/2015/CE, obliga para los supuestos de mera estancia irregular como en este concreto caso, a que el procedimiento permita la posibilidad de que el extranjero pueda ejercer la opción de salida o retorno voluntario, dictando la correspondiente decisión de retorno conforme al artículo 6.1 de la Directiva, con un plazo adecuado para la salida voluntaria, conforme al artículo 7 de la misma'.

'... y respecto al estado de salud (...) mi mandante necesita atención médica especializada y tratamiento con antirretrovirales, a diario, con dispensa mensual de los mismos en el propio Hospital La Fe (...) sin posibilidades de recibir el tratamiento en su país'.



TERCERO.- No accedemos a la revocaci ón de la sentencia 362/2016, de 22 de diciembre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-'... debe tenerse en cuenta la reciente sentencia del TJUE, de fecha 23 de abril de 2015 (...) pueda ejercer la opción de salida o retorno voluntario' (alegaci ón tercera, escrito de apelación).

a.- Esta tem ática litigiosa acaba de ser resuelta por la Sala en una STSJCV, 5ª, de 19 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación 35/2017.

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, estas declaraciones: '
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada anula la sanción impuesta por la infracción del art. 53.1.a) de la LO 4/2000 por no motivar la correcta tramitación del procedimiento sancionador por radio precedentes, de modo que debió habérsele concedido un plazo para la salida voluntaria a la luz de lo dispuesto en la Directiva 2008/115/CE y las consideraciones introducidas en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, conclusión con la que muestra su disconformidad, habida cuenta de la procedencia del procedimiento preferente, respecto a las infracciones del precepto citado siempre que concurran alguna de las situaciones que describe, riesgo de incomparecencia, que el extranjero evitara o dificultase su expulsión o que el extranjero representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, estimando que en el presente caso concurre el primero de ellos, de riesgo de incomparecencia porque en el momento de su detención estaba indocumentado, no siendo hasta el trámite de alegaciones cuando cortó su pasaporte, lo que no desmerece que en el momento de iniciarse el procedimiento la elección fuese correcta.

Señala que en el procedimiento preferente sedán acortamiento de los plazos, pero no significa un menoscabo del derecho de defensa, al haberse notificado la parte interesada y a su letrado, concedido plazo para alegaciones y pruebas, sin que se le acredita Don su situación irregular ni tampoco la falta de arraigo, pese haber intentado la prueba del social, sin que la documentación aportada justifique el mismo.

No se comparte el criterio respecto a la diferencia entre procedimiento de retorno el procedimiento de expulsión, como reconoce la propia sentencia que invoca en su considerando 27, en el sentido de que el concepto de expulsión de la normativa española incluye simultáneamente una resolución de retorno y su ejecución.

Señala que en el presente caso la recurrente no le constan intentos de regularizar su situación, no prueba medios de vida, ni elementos de arraigo en nuestro territorio, invocando las numerosas sentencias que en este sentido ha pronunciado la sección Primera de esta misma Sala.

La parte apelada solicita la confirmaci ón de la sentencia por sus propios argumentos.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, analiza la trascendencia de la sentencia del TJUE citada y los pronunciamientos que, sobre su base, ha llevado a cabo esta misma Sala'.

'...

TERCERO.- En el presente caso, el planteamiento del recurso de apelación es por razones de procedimiento, como hemos visto anteriormente, razones que han sido determinantes para el Juzgador de instancia que ha estimado por ellas el recurso contencioso-administrativo.

Establece el art. 63 de la LO 4/2000 , regulador del procedimiento preferente, que el mismo será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del art. 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Según se desprende del expediente administrativo, el apelado al momento de su detención está indocumentado y no solicita que se comunique su detención a nadie, iniciándose el procedimiento preferente del art. 63 de la LO 4/2000 . Posteriormente, formula alegaciones y aporta el pasaporte, certificado de empadronamiento, siendo el segundo domicilio que tiene en Valencia donde figura empadronado desde el año 2.013, tiene carnet de biblioteca pública, tarjeta SIP y ha realizado cursos de español y de cuidadores de personas mayores.

Por tanto, cuando se acordó la iniciación del procedimiento preferente de expulsión, a la vista de las circunstancias personales del extranjero, apreciando el riesgo de incomparecencia al que se refiere el aparatado a), indocumentado y con domicilio desconocido, las circunstancias que determinaron la elección de este procedimiento concurrían plenamente sin que además se le haya generado al apelante indefensión alguna por el empleo de dicho procedimiento.

Este ha sido, además, el criterio que ha venido manteniendo esta misma Sala, Sección Primera, (sentencias, entre otras, de 13-7-16 en recurso 611/2015 y 4- 11-16 en recurso 609/2015 ) y que ha concluido en casos semejantes que: ' En cualquier caso, el defecto formal aducido por la apelante no podía conllevar en el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada por la misma en la primera instancia judicial, ni tampoco su anulación, pues ni existía omisión total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido ni aquélla sufrió ninguna indefensión real y efectiva a consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente.' Criterio que mantenemos íntegramente por considerar además que los términos legales de la Directiva y de la LO 4/2000 no tienen el distinto significado que se le otorga en la sentencia apelada sino que parte de denominaciones distintas cuyo ámbito de aplicación no es coincidente y así lo que en términos de la Directiva se considera como expulsión no es sino la ejecución de una decisión de retorno que, en nuestro derecho (y fundamentalmente, sin entrar en contradicción con aquélla) incluye tanto la decisión como su ejecución.

Por tanto, debemos revocar la sentencia de instancia por estimar que sus razonamientos no son conformes a derecho '.

b.- La aplicaci ón de la postura jurídica que sigue esta Sala de lo Contencioso-Administrativo hace que deba rechazarse el motivo de impugnación de la sentencia de 22/12/2016 vinculado con el deficiente seguimiento de un procedimiento abreviado, visto que: - es leg ítimo hacer uso de esta vía formal en el caso de estancia ilegal, sin disponer de autorización administrativa, en territorio español; - la lectura de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni ón Europea de 23 abril 2015 no encamina a la obtención de un resultado como el que propugna el apelante: '... obliga para los supuestos de mera estancia irregular, como en este concreto caso, a que el procedimiento permita la posibilidad de que el extranjero pueda ejercer la opción de salida o retorno voluntario' (alegación tercera); - la parte apelante no ha desvirtuado que esta afirmación judicial sea incorrecta, y que carezca de relación con los hechos determinantes del conflicto: '... en el presente caso y del expediente administrativo se desprende que el recurrente estaba indocumentado en el momento de la detención' (fundamento de derecho quinto, sentencia 362/2016 ).

2.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver, en gran medida, con la existencia/ falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio espa ñol del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aqu í, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio espa ñol (estancia irregular).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el v ínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio espa ñol; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art.

39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Secci ón 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

3.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 276/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 254/2016 en función de que: '... no puede considerarse como arraigo en nuestro país el hecho de que conviva en el mismo con su esposa e hijos, ya que se exige por la jurisprudencia que la convivencia sea con parientes cualificados nacionales o residentes legales en España'.

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: ' ... dicho certificado de empadronamiento obrante tanto en vía administrativa como en vía judicial, conviviendo con sus 3 hijos menores de edad y su mujer en el mismo domicilio en Valencia, con sus hijos escolarizados, residiendo en su vivienda arrendada, de la cual se facilitaron todos los datos'.

b.- La Sala desestima el recurso de apelaci ón que el Sr. Nicanor ha articulado frente a la sentencia 362/2016, de 2 de diciembre . Y es que aún teniendo éste un gran arraigo, de índole familiar, con el territorio español (al residir en él junto a su esposa e hijos) resulta que ninguno de los familiares directos con quienes convive cuenta con un título administrativo para residir en España.

Ello hace que - tal como mantiene, de forma continuada, esta Sala de lo Contencioso- Administrativo - el muy importante arraigo familiar de D. Nicanor no sea suficiente, desde un parámetro de proporcionalidad, para dar lugar a la anulación del acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 9 febrero 2016.

Y, así, la STSJCV, 1ª, que hemos reproducido en el apartado expositivo a), afirma que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 , entre otras muchas con idéntico sentido).

Este criterio de la Sala fue aplicado por el órgano judicial a quo al establecer en el fundamento de derecho quinto que: '... no puede considerarse como arraigo en nuestro país el hecho de que conviva en el mismo con su esposa e hijos, ya que se exige por la jurisprudencia que la convivencia sea con parientes cualificados nacionales o residentes legales en España'.

Acerca de la (posible) existencia de jurisprudencia discrepante con la línea que sigue esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, no se incluye ninguna referencia alegatoria en el escrito de apelación que ha presentado el Sr. Nicanor .

Éste centra su posicionamiento en la existencia de un interés superior de los hijos de la persona afectada por la expulsi ón, menores de edad, frente al que exhala el ejercicio de la potestad que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración del Estado en sede de consecuencias adscritas a la estancia ilegal en España: '... El primer derecho de unos hijos menores de edad, es estar, crecer, criarse y educarse con sus padres. El artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , defiende el derecho a vivir en familia' (alegación cuarta).

Y es que: - la sentencia que se cita del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de 23/04/2015) no sirve al objeto de discusión abierto en el rollo 276/2017; - hay una segunda menci ón a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se trata de la sentencia Saint-Kitts vs Reino Unido, de 2 de mayo de 1997 . Pero la mención que se efectúa sobre ella en la alegación cuarta de la apelación es la de que: '... El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se muestra muy claro en cuanto a que no es expulsable un extranjero cuando corra en peligro su vida o padezca una enfermedad incurable, pudiendo constituir un acto contrario a los artículos 2 y 4 del Convenio, cuando la misma tenga una incidencia directa en su estado de salud y pueda peligrar su vida'.

c.- Ante la postura jur ídica que mantiene esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha de rechazarse la pretensión de revocar la sentencia 362/2016 , a pesar de que (como acabamos de subrayar): - D. Nicanor tiene, desde luego, un enorme arraigo familiar con el territorio espa ñol; - las consecuencias de la expulsi ón van a incidir en el acervo de derechos de que son titulares menores de edad. Como expone su defensa en juicio en la alegación cuarta del escrito de apelación: '... se pretendía fundamentar en la vía judicial el interés superior de los hijos menores del expedientes, los cuales conviven con su padre, D. Nicanor , encontrándose debidamente escolarizados en Valencia, los cuales serían los mayores perjudicados por la expulsión de su padre con prohibición de entrada'; - el inter és de los menores de edad es uno de los consignados expresamente en la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular: 'el interés superior del niño' (artículo 5 º), que se sitúa junto al respeto de la 'vida familiar.

Éstos conforman algunas de las piedras angulares que deben visualizar y tomar en consideración las autoridades nacionales a la hora de adoptar/no adoptar una medida de expulsión de su territorio; - la causa que dio lugar a la expulsi ón tiene que ver con una residencia irregular.

Pero en el caso de que ni los menores ni la esposa del solicitante de la anulación de un acuerdo de salida obligatoria del territorio español sean residentes legales, la doctrina que sigue esta Sala es la de otorgar prevalencia, en ejercicio del principio de proporcionalidad o de adecuación entre la medida de expulsión y los intereses, de corte familiar, que quedan afectados por ella, a la potestad de cumplimiento de las exigencias normativas en lo que relativo a la salida del país de quienes carezcan de título administrativo para permanecer en él: '...lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue' ( sentencia del Tribunal Constitucional de 4 noviembre 2013 ).

4.-'... sin posibilidades de recibir el tratamiento en su país' (alegaci ón cuarta, escrito de apelación).

La Sala no accede tampoco al último argumento de impugnación de la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el proceso 254/2016. Aquí se omite, en vía de apelación, cualquier (la más mínima) alegación y/o demostración acerca de que el tratamiento médico que está recibiendo D. Nicanor por la enfermedad que padece no puede ser dispensado en su pa ís de origen, Honduras.

El íntegro contenido de sus alegaciones, en este sentido, consiste en una afirmación , de parte: '... sin posibilidad de recibir el tratamiento en su país, con toda la familia en España' (alegación cuarta, escrito de apelación).

Esta afirmación no se completa con los medios probatorios de los que el tribunal pueda obtener la conclusi ón - por más que siempre exista una cierta incertidumbre al respecto, dada la imposibilidad de probar la cuestión con documentos exactos, irrebatibles - de que el apelante no va a poder ser tratado de la infección grave que padece en Honduras, y que este país ni dispensa la medicación que, de forma indispensable, ha de tomar éste ni cuenta con los medios de salud indispensables, y de caracterización pública, para seguir el tratamiento médico que le corresponde por la enfermedad que padece: '... Dada su estabilidad clínica y deseo del paciente de ser remitido a su domicilio, se decide conjuntamente proceder al alta hospitalaria para continuar control de forma ambulatoria por C.

Externas. Se explica al paciente la importancia de la buena cumplimentación de la toma de medicación y de acudir a controles clínicos para mejorar su situación de inmunodepresión grave actual'.

'Diagnóstico principal. Neumonía por Pneumocystis jiroveci. Otros diagnósticos (...) Infección por VIH' (informe realizado por el Hospital La Fe que obra en el proceso de primera instancia).

Por lo demás, el supuesto legal no viene constituido por padecer, la persona afectada por la expulsión, una enfermedad crónica grave. Éste ha de completarse con la acreditación, que corresponde al solicitante de la tutela judicial, acerca de la existencia de relevantes dificultades para poder seguir el tratamiento y cura de la misma en su país.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelaci ón interpuesto por D. Nicanor contra la sentencia 362/2016, de 22 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el proceso 254/2016.

La decisión judicial accede, de forma parcial, a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 9 febrero 2016 que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

'... 2.- Declarar dicha resolución contraria a Derecho y en consecuencia anularla respecto a la prohibición de entrada que se fija por un periodo de un año' (decisión judicial a quo , fallo).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACI ÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.