Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 786/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 626/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de septiembre de 2018
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D.
JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ y Dª LOURDES PÉREZ
PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 786/2018
En el recurso de apelación número 626/2017.
Es parte apelante D. Carlos Manuel , representado por la procuradora Dª Laura Lucena Herráez y
defendido por el letrado D. Fernando Bonet Peña.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 78/2017, de 27 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 360/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Carlos Manuel formuló frente a
un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 26 abril 2016 - confirmado, en reposición, el 1 de junio de
ese año -, que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo
por un periodo de 1 año' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día once de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Manuel cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 78/2017, de 27 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 360/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 26 abril 2016 - confirmado, en reposición, el 1 de junio de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 1 año' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Carlos Manuel : '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país' (resolución de 26/04/2016).

El Juzgado confirma estos actos administrativos al no disponer el solicitante de la tutela judicial de un especial arraigo. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo se indica que: '... se alega por el demandante que la madre de su esposa es de nacionalidad española, pero tal extremo no supone posibilidad alguna de obtener una tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario (...) y no a los afines'.

'... Y de otra parte la corta estancia en territorio español de 8 meses que reconoce, impide obtener autorización extraordinaria por razón de arraigo' (sentencia 78/2017).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante sí cuenta con un preciso arraigo en España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio sus argumentos más relevantes son los de que: '... la expulsión de mi mandante supondría la vulneración de su derecho a mantener los vínculos familiares, teniendo en cuenta que su mujer y su hija menor de edad viven en Valencia'.

'... mi representado tiene una hija menor en España que depende de él (...) consta su pasaporte y su certificado de nacimiento en Colombia' (alegaciones cuarta y quinta, escrito de apelación).

Además ( b), afirma que: '... Las obligaciones impuestas a la Administración de guiarse por el supremo interés del menor, de no separarlo de su familia (como sería el obligar a su padre a cuyo cargo están a irse a su país expulsado), de interpretar las normas y procedimientos en su beneficio e interés, de prevenir y evitar situaciones de riesgo para el menor' (alegación sexta, apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 78/2017, de 27 de febrero.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver, en gran medida, con la existencia/ falta de existencia de un suficiente arraigo familiarcon el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: -los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; -el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

3.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 626/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 360/2016 en función de que: '... se alega por el demandante que la madre de su esposa es de nacionalidad española, pero tal extremo no supone posibilidad alguna de obtener una tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario (...) y no a los afines (...) Y de otra parte la corta estancia en territorio español de 8 meses que reconoce, impide obtener autorización extraordinaria por razón de arraigo' (sentencia 78/2017).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: ' ... supondría la vulneración a mantener los vínculos familiares, teniendo en cuenta que su mujer y su hijo menor de edad viven en Valencia'.

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que el Sr. Carlos Manuel ha articulado frente a la sentencia 78/2017, de 27 de febrero. Y es que aún teniendo éste un gran arraigo, de índole familiar, con el territorio español (al residir en él junto a su esposa y una hija, María Consuelo ) resulta que ninguno de los familiares directos con quienes convive cuenta con un título administrativo para residir en España.

Ello hace que - tal como mantiene, de forma continuada, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo - el muy importante arraigo familiar de D. Carlos Manuel no sea suficiente, desde un parámetro de proporcionalidad, para dar lugar a la anulación de los acuerdos de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 26 abril y 1 junio 2016.

Y, así, la STSJCV, 1ª, que hemos reproducido en el apartado expositivo a), afirma que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014, entre otras muchas con idéntico sentido).

c.- Ante la postura jurídica que mantiene esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha de rechazarse la pretensión de revocar la sentencia 78/2017, a pesar de que (como acabamos de subrayar): - el Sr. Carlos Manuel tiene, desde luego, un suficiente arraigo familiar con el territorio español; -el interés de los menores de edad es uno de los consignados expresamente en la Directiva 2008/115/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular: 'el interés superior del niño' (artículo 5º), que se sitúa junto al respeto de la 'vida familiar.

Éstos conforman algunas de las piedras angulares que deben visualizar y tomar en consideración las autoridades nacionales a la hora de adoptar/no adoptar una medida de expulsión de su territorio; -la causa que dio lugar a la expulsión tiene que ver con una residencia irregular.

Pero en el caso de que ni los menores ni la esposa del solicitante de la anulación de un acuerdo de salida obligatoria del territorio español sean residentes legales, la doctrina que sigue esta Sala es la de otorgar prevalencia, en ejercicio del principio de proporcionalidad o de adecuación entre la medida de expulsión y los intereses, de corte familiar, que quedan afectados por ella, a la potestad de cumplimiento de las exigencias normativas en lo que relativo a la salida del país de quienes carezcan de título administrativo para permanecer en él: '...lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue' ( sentencia del Tribunal Constitucional de 4 noviembre 2013).

d.- Además, es muy importante señalar que el Sr. Carlos Manuel (esta cuestión no ha sido discutida en la segunda instancia) llevaba muy poco tiempo en España cuando se dictó el acuerdo de expulsión.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Manuel frente a la sentencia 78/2017, de 27 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 360/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Carlos Manuel formuló contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 26 abril 2016 - confirmado, en reposición, el 1 de junio de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 1 año' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAResta resolución judicial.

3.- IMPONERlas costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.