Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 787/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 176/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00787/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 176/2018
APELANTE: D. Juan Francisco
Procurador: D. Juan Suárez Poncela
APELADO: AYUNTAMIENTO DE GIJÓN
Procurador: D. Alfredo Villa Álvarez
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso de apelación número 176/2018, interpuesto por D. Juan Francisco , representado por d. Juan Suárez
Poncela, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 30 de abril
de 2018, siendo parte Apelada el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado por el Procurador D. Alfredo
Villa Álvarez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 6/2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 30 de abril de 2018.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 11 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación apelada Es objeto de recurso de apelación por D. Juan Francisco la sentencia dictada el 30 de abril de 2018 (P.O. 6/2017) por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D.

Juan Suárez Poncela contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 20 de octubre de 2016 en que se ordenó a aquél la restauración de la legalidad mediante la demolición de la vivienda realizada sin licencia en Camín de DIRECCION000 , nº NUM000 Llantones, polígono NUM001 , parcela NUM002 , por resultar dichas obras ilegales al carecer de licencia y haberse perdido el efecto de la prescripción al haberse realizado las nuevas obras ilegales sobre construcción fuera de ordenación e ilegalizables al estar situadas sobre Suelo No Urbanizable de Interés I.

El recurso de apelación se centra en que la sentencia apelada ignora el certificado de condiciones de edificabilidad expedido por el Ayuntamiento de Gijón en base al Plan General de Ordenación Urbana de 1999 que reconoce la edificabilidad de la parcela y que el PGOU que se aplica actualmente es el mismo al tiempo de expedición de la certificación por lo que la construcción cumpliría la normativa del citado Plan 1999 refundido en el año 2002. Asimismo la sentencia obvia el acto propio del Ayuntamiento de Gijón que cobra la tasa de basuras propia de finca urbana, y el pago del IBI, lo que se une al dato fáctico de la parcela que cuenta con servicios de luz, agua, alcantarillado, lo que demostraría su consideración urbana. Se trajo a colación la doctrina de los actos propios y el principio de protección de confianza legítima, para postular la estimación del recurso de apelación.

Por el Ayuntamiento de Gijón se formuló oposición a la apelación y señaló que la cuestión de la fuerza de la certificación de condiciones de edificación fue resuelta cabalmente en la sentencia apelada pues el informe del Ayuntamiento de Gijón de 6-11-15 contempla como usos autorizables a las ampliaciones de las viviendas existentes, de manera que en la instancia se ha demostrado que no existía una vivienda construida antes de la entrada en vigor del Plan en el año 2002 sino que se alzó una edificación en el 2006 sobre restos de lo que en el pasado 'fue una construcción con un uso no precisado con seguridad', por lo que la actual edificación datada en 2006 o posterior resulta ilegal e ilegalizable. Por otra parte se opuso que el dato del pago de la tarifa de recogida de basura no comporta acto propio alguno que comporte la calificación urbana de la finca, especialmente cuando la tarifa 9 de la Ordenanza Fiscal del servicio de recogida, tratamiento y eliminación de residuos de Gijón grava a los titulares de fincas sin edificación y praderías con una tarifa reducida, lo que supone que en modo alguno se reconoce condición urbana por este dato.



SEGUNDO.- Sobre la fuerza del informe de condiciones de edificabilidad 2.1 El apelante considera que la construcción litigiosa sería legalizable ya que con fecha 28 de junio de 1999 el concejal delegado del área de urbanismo comunicó a D. Luciano las condiciones urbanísticas favorables a la autorización de vivienda unifamiliar en la parcela litigiosa, por lo que siendo idéntico el régimen vigente entonces y el acogido desde el 2002, la construcción sería legalizable.

Este planteamiento no puede acogerse. En primer lugar, estamos ante un informe suscrito por el concejal delegado (folio 31 expte. y 97 autos.), que reproduce informe técnico, y no de una cédula urbanística completa, con detalle técnico y fuerza certificante.

En segundo lugar, dicho informe no fue seguido de una solicitud de construcción inmediata acogiéndose a sus determinaciones sino que tras la muy posterior denuncia por construcción ilegal al ahora apelante, D.

Juan Francisco acaecida el 27 de Octubre de 2015 (folios 9-19 expte.), es cuando se intentan legalizar las obras. En este punto recordemos que la demanda pretendía demostrar en la instancia como expresamente anunció en la misma 'la existencia de una vivienda construida con anterioridad al año 2002 y, justamente, al amparo del certificado expedido con fecha 28 de junio de 1999', reto fallido a la vista de lo probado en la instancia con inmediación y concentración, en que la constancia de tal construcción en tal fecha se ha rechazado.

Y en tercer lugar, el citado informe expone las condiciones de edificación con expresa salvaguarda a 'las ordenanzas de aplicación: Las contenidas en la normativa urbanística de Suelo', por lo que está llamado a integrar tales condiciones de edificabilidad del Plan General entonces vigente y cuyo art. 2 del Capítulo 7 refiere al Suelo No Urbanizable de Interés I, el cual considera 'usos autorizables' las ampliaciones de viviendas existentes, de manera que se alza como condición fáctica la existencia de una vivienda previa.

En definitiva, estamos ante una faceta de la clásica cédula urbanística (aplicando el derecho de información urbanística, actualmente plasmado en el vigente 5.d) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2015), que en el ámbito del Principado se desarrolla en el art. 24 del Texto Refundido de legislación urbanística del Principado (TROTU) que como es sabido, y al igual que la normativa antecedente, limita su eficacia respecto de fincas singulares cuando se agote el detalle de condiciones de edificación y además siempre que se solicite la licencia según la información facilitada dentro de un breve plazo ulterior a su notificación (cuatro meses). Y así en el caso de autos, el informe de condiciones urbanísticas no agotó el detalle y condiciones de edificación sino que utilizó el cómodo reenvío, como tampoco la parte interesó aclaración o complemento alguno.

2.2 Además su destinatario no hizo uso de esa información mediante la solicitud inmediata o próxima de licencia. En esas condiciones, la fuerza del informe de condiciones urbanísticas cara a pretender sustentar la validez de la ulterior reforma acometida en 2006 o con posterioridad, sin haber solicitado licencia previa alguna, no solo queda debilitada sino que se vacía totalmente quedando en una suerte de informe ineficaz o caducado, a todas luces inidóneo para amparar la legalización pretendida.

O sea, que las condiciones aplicables para que se permita 'la vivienda unifamiliar', con arreglo al Capítulo 7 art. 2 del Plan General, comprendían la preexistencia de una construcción, extremo sobre el que se ha debatido en la instancia y sobre el que, bajo los principios de concentración e inmediación, se ha valorado y pronunciado el juez de instancia con examen atento de los testigos bajo su sana crítica (elocuente el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada), concluyendo el Juzgador en que 'el examen de la prueba practicada pone de manifiesto que en el año 2006, cuando el actor compra la finca, no existía una edificación levantada sobre la misma, sino restos de la que en el pasado fue una construcción con un uso no precisado con seguridad' (..) Y añade 'Aun cuando entendiéramos que la planta baja de la construcción se realizó en el año 2006, la prueba practicada evidencia que la elevación de un planta se realizó en el año 2015, lo que supone la ejecución de obras de consolidación, aumento de volumen y modernización prohibidas'.

Ese es el resultado probatorio y al mismo debemos atenernos en la alzada al no apreciar error manifiesto o alteración de las reglas de prueba.

2.3 Otra cosa es el derecho del receptor del informe de condiciones urbanísticas emitido en 1999, en caso de considerar que era errado, incompleto o lesivo, bien a solicitar aclaración o complemento del mismo (lo que no hizo) o bien su derecho a ejercer acciones de responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la información parcial, equívoca o errada (cuestión que no podemos ni debemos prejuzgar en esta alzada).

Por tanto, ha de desestimarse el motivo de apelación referido a la fuerza legalizadora del remoto informe preexistente de condiciones de edificabilidad.



TERCERO.- Sobre el carácter urbano de la finca.

3.1 El recurso de apelación se esfuerza en invocar la condición urbana de la finca aludiendo al pago de IBI y tasa de basuras y que la parcela reúne servicios urbanísticos. El Ayuntamiento rechazó que tales pagos comporten reconocimiento alguno tácito de condición urbana.

Señalaremos que esta cuestión es traída a colación en la apelación de forma inadmisible por incurrir en desviación procesal de segundo grado, al tratarse de incorporación de cuestiones en la segunda instancia que fueron silenciadas en la primera, toda vez que la demanda (folios 45 a 47 autos) no incluye este motivo impugnatorio (condiciones urbanas con plenitud de servicios urbanísticos de la parcela) ni existe pretensión declarativa de tal condición del terreno (solo pretensión de anulación de la resolución de orden de restablecimiento de la legalidad). Será en el escrito de conclusiones (folio 181 autos) donde se introduzca la novedosa cuestión de la consideración urbana de la parcela apoyada en el pago del recibo de la tasa de basura y de suministro de agua, lo que es enriquecido en el escrito de apelación para alzarlo como motivo para fundarlo. Es más, en vía administrativa, el recurso de reposición tampoco alega ni prueba nada sobre estas pruebas documentales que conducen a la supuesta condición urbana del terreno (folios 44 a 49 expte).

A este respecto, recordaremos que se incurre en desviación procesal de primer grado cuando se incluyen en el escrito de conclusiones cuestiones o motivos de impugnación silenciados en la demanda y se comete desviación procesal de segundo grado cuando los mismos se incorporan ex novo en la apelación; en esas condiciones, en que el apelante teje como motivo de apelación la supuesta condición urbana del terreno e introduce afirmaciones más allá de lo esgrimido en la instancia (IBI, servicios urbanístico, etc), se produce una extralimitación y fraude procesal que impide pronunciamiento al respecto.

3.2 No obstante, en aras a la tutela judicial efectiva, no está de más recordar que los conceptos tributarios no tienen fuerza para condicionar o determinar condiciones urbanísticas, ni viceversa, ya que cada concepto jurídico tiene su regulación sectorial y presupuestos. Una cosa es esgrimir determinados pagos de tributos para formar un panorama indiciario tendente a probar el presupuesto de hecho de otra norma sectorial y otra cosa muy distinta es pretender como se intenta en esta alzada, que el abono aislado de unos recibos se alce en factor determinante de la calificación urbanística de unos terrenos como urbanos pese a que la normativa urbanística rodea tal calificación de serios, rigurosos y tasados requisitos.



CUARTO.- Sobre la vulneración del principio de confianza legítima y contravención de actos propios Hemos de recordar la síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre el principio de confianza legítima que nos ofrece la reciente STS de 13 de junio de 2018 (rec. 1608/2016): ' Al respecto, cabe referir que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 21 de septiembre de 2015 (RC 721/2013 ), la aplicación del principio de confianza legítima se condiciona no tanto al hecho de que se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien a que se acredite la existencia de signos externos producidos por la Administración 'lo suficientemente concluyentes' para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unida a que dada la ponderación de intereses en juego -interés individual e interés general- la revocación o dejación sin efecto del acto evita que el particular sufra unos perjuicios que no tiene porqué soportar;(...) presupuestos que, como hemos expuesto, no concurren en el Al respecto, resulta oportuno recordar que, en relación con el alcance y significado de la doctrina de los actos propios, en la sentencia de esta Sala de 5 de enero de 1999 (RC 10679/1990 ), que reprodujimos en la sentencia de 17 de mayo de 2013 (RC 441/2010 ), dijimos: ' [...] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 ( fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: 'Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima', expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: 'En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso- administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente. ' .

Pues bien, en el caso de autos, abundando en lo dicho sobre el informe de condiciones urbanísticas bajo esta perspectiva, no nos encontramos con acto de la administración concluyente que invista de confianza legítima al recurrente, ya que nos encontramos con circunstancias normativas, temporales y de conducta que disipan toda legitimidad.

Datos normativos, que más allá del reenvío del informe urbanístico de 1999 a las condiciones urbanísticas del plan, se ven superados por la aprobación en 2002 del Texto Refundido así como de ulteriores modificaciones de planeamiento.

Datos cronológicos porque desde 1999 hasta 2006 no hace uso de la supuesta expectativa de construcción y además con conducta alejada de la buena fe, pues ejecuta las obras bajo clandestinidad que son detectadas por denuncia en el año 2015.

A ello se suma que la posición del denunciado, promotor y conocedor de las obras, le situaba con la carga de facilitar la prueba de todas las circunstancias relativas a la ejecución de las obras que pretenden ampararse en la remota confianza despertada en 1999.

E igualmente, insistimos, ninguna confianza legítima despierta el abono de una tasa o impuesto sobre la condición de suelo urbano que además faculte para legalizar una edificación ilegal.

Por todo lo expuesto, hemos de desestimar en su integridad el recurso de apelación.



QUINTO .- Costas Se imponen las costas al apelante con el límite máximo de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Francisco frente a la sentencia dictada el 30 de abril de 2018 (P.O. 6/2017) por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Miguel contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 20 de Octubre de 2016, en que se ordenó a aquél la restauración de la legalidad mediante la demolición de la vivienda realizada sin licencia en Camín de DIRECCION000 , nº NUM000 Llantones, polígono NUM001 , parcela NUM002 , por resultar dichas obras ilegales al carecer de licencia y haberse perdido el efecto de la prescripción al haberse realizado las nuevas obras ilegales sobre construcción fuera de ordenación e ilegalizables al estar situadas sobre Suelo No Urbanizable de Interés I.

Se imponen las costas al apelante con el límite máximo de 1.000 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.