Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 789/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 157/2017 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000157/2017

N.I.G.: 46250-45-3-2016-0004096

SENTENCIA Nº 789/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS

Magistrados

Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALENCIA a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO por esta Sala el recurso de apelación interpuesto por Doña Paula , en su propio nombre, frente la Sentencia 19/2017, de 24 de enero Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Valencia resolutoria del procedimiento 498/2016, siendo partes el apelante y apelado el Ayuntamiento de Paterna representado y asistido por la letrada del Ayuntamiento Dª Marina Oficial Molina.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personó la apelada.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló la votación para el día 22/10/2019, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales

Siendo Ponente la magistrada María Alicia Millan Herrandis quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Valencia dictó la Sentencia 19/2017, de 24 de enero en el recurso 498/2016, estableciendo en su parte dispositiva:

'Que debo estimar parcialmente y así estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Paula contra el Ayuntamiento de Paterna, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento en los términos del fundamento jurídico segundo, declarando la misma no ajustada a derecho y reconociendo en su lugar el derecho de la demandante a ser considerada en situación de segunda actividad desde el 14 de julio de 2016, así como a ser asignada a un puesto de tal naturaleza y en defecto del mismo, en otro de la plantilla municipal de igual categoría y nivel y subsidiariamente declarada en situación de servicios especiales.

El Ayuntamiento deberá dictar resolución expresa ajustándose a tales determinaciones en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la presente.

Sin expresa imposición de las costas procesales causadas '

Lo recurrido en la instancia venía referido a la desestimación presunta de la solicitud formulada por la apelante en fecha 13 de abril de 2016, sobre pase a segunda actividad.

El Juzgado a quoapoyó la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo al entender que lo recurrido es la resolución de 21/julio/16:

'Y en consecuencia, procederá la declaración de ser la misma contraria a derecho en la medida en que se dicta en sentido contrario al silencio positivo ya ganado ( Art. 43.4.a Ley 30/1992) el 14 de julio de 2016por transcurso de tres meses desde la petición.

Igualmente, cabe considerar dicho acto contrario a derecho en la medida en que difiere a la determinación de puestos de trabajo el momento del pase a segunda actividad, lo cual no es conforme con las previsiones de la Ley 6/1999, de 19 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana, cuyo artículo 43 dispone en cuanto a la prestación del servicio en segunda actividad que:

'Uno. La segunda actividad se desarrollará preferentemente en el propio Cuerpo de Policía, mediante el desempeño de otras funciones de acuerdo con su categoría.

Dos. Cuando no existan puestos de segunda actividad en el Cuerpo de policía local o por las condiciones de incapacidad del interesado, ésta podrá realizarse en otros puestos de trabajo de la propia Corporación de igual o similar categoría y nivel al de procedencia.

Tres. En los supuestos en que la situación organizativa o de las plantillas no permita el ocupar puestos de segunda actividad, el interesado permanecerá en situación de servicio activo en expectativa de destino hasta su adscripción a un nuevo puesto de trabajo, percibiendo la totalidad de las retribuciones que le correspondan en la situación de segunda actividad.'

Es decir, que no es excusa para demorar el pase a segunda actividad la inexistencia de puestos específicos determinados, pues en caso de no existir los mismos y hasta que queden determinados, la demandante quedaría en situación de expectativa de destino. '

SEGUNDO.- La apelante impugna la sentencia al considerar que el juzgado reconoce la existencia de silencio positivo, pero en lugar de otorgarle lo que ha pedido, (pase a la segunda actividad sin destino), le concede lo que no ha pedido, el pase a una segunda actividad en un puesto de idéntica naturaleza, y lo que es más preocupante el pase subsidiario a la situación de servicios especiales en ausencia de este. El juzgado debió de aplicar el art. 28 del Reglamento de segunda actividad de Paterna, de donde se deduce que cuando se solicite y se hayan cumplido 60 años , a los funcionarios del Cuerpo de Policía Local de Paterna se les declarara en segunda actividad sin destino. Alude a la recomendación del Sindic de Greuges de 12/diciembre/16. Insiste en que le corresponde una indemnización por los perjuicios causados por tener que prestar servicio indebidamente en un puesto que ni es de segunda actividad y por no poder acceder a la segunda actividad sin destino. Cifra la indemnización en la diferencia entre las horas trabajadas en su jornada laboral y la cuantía de estas horas si tuvieran la condición de extraordinarias.

TERCERO.-Ciertamente la ahora apelante solicito el 13/abril/16, su pase a la situación de segunda actividad sin destino hasta la edad de jubilación, en los términos que dispone el art. 28 del Reglamento de Segunda Actividad de la Policía Local de Paterna. Por tanto razonando la sentencia de instancia que se había producido la estimación de su solicitud por silencio positivo conforme al art. 10.4.1) del Reglamento, correspondía reconocerle lo solicitado, siempre que se ajustara a las previsiones reglamentarias.

El art. 19 del citado reglamento regula que la segunda actividad se desarrollara de la siguiente manera: 1) Con destino, 2) Expectativa de destino, 3) Sin destino Trascurrido el plazo improrrogable en la situación de expectativa de destino, sin que el ayuntamiento haya adscrito al policía a ningún lugar de trabajo, este pasara a la situación de segunda actividad sin destino.

Por su parte el art. 28, que lleva por título Jubilación: 'Los funcionarios asignados a puestos de trabajo de segunda actividad, permanecerán adscritos a los mismos hasta que cumplan la edad de 60 años, quedando en situación de segunda actividad sin destino, hasta la edad de jubilación.

No obstante lo anterior, el funcionario podrá solicitar la continuidad en el destino, que se entenderá prorrogado sucesivamente por periodos de un año hasta cumplir la edad de jubilación'.

Es decir en el caso de la apelante lo que resultaba de aplicación era el art. 19 del reglamento, pues con independencia de su edad, el art. 28 devenía inaplicable al no encontrarse ya en situación de segunda actividad.

En consecuencia el recurso debe ser estimado parcialmente, pues en ningún caso procederá la declaración en situación de servicios especiales, reconociendo el derecho de la demandante a ser considerada en situación de segunda actividad desde el 14 de julio de 2016, así como a ser asignada a un puesto de tal naturaleza y en defecto del mismo, en otro de la plantilla municipal de igual categoría y nivel y subsidiariamente en expectativa de destino o sin destino en los términos del art. 19 del Reglamento.

La indemnización solicitada no procede reconocerla, pues no acredita los daños sufridos elemento imprescindible para poder valorar los mismos.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recuro de apelación promovido por Dª Paula frente a Sentencia 19/2017, de 24 de enero Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Valencia resolutoria del procedimiento 498/2016, la cual se revoca.

Se estima parcialmente el recurso 498/16, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a ser considerada en situación de segunda actividad desde el 14 de julio de 2016, así como a ser asignada a un puesto de tal naturaleza y en defecto del mismo, en otro de la plantilla municipal de igual categoría y nivel y subsidiariamente en expectativa de destino o sin destino en los términos del art. 19 del Reglamento.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.