Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 79/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 53/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD CACERES
SENTENCIA: 00079/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE
DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:
SENTENCIA NÚM. 79
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO DON MERCENARIO VILLALBA LAVA DON RAIMUNDO
PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO /
En Cáceres, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo núm. 53/17 , promovido por el procurador Don Jesús
Fernández de las Heras, en nombre y representación de don Agustín , siendo demandada la JUNTA DE
EXTREMADURA , representada y defendida por el Letrado de la Junta de Extremadura, y codemandados don
Desiderio representado por el procurador don Carlos Leal López, recurso que versa sobre: la resolución de la
Directora General de la Función Pública, de fecha 11/01/2017, que desestima el recurso de alzada interpuesto
contra la calificación otorgada por el Tribunal de Selección al segundo ejercicio de la fase de oposición de las
pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes de personal
funcionario de la Escala Facultativa Sanitaria, Especialidad Veterinaria, de la Administración de
la Comunidad Autónoma de Extremadura convocadas por ORDEN de 27 de diciembre de 2013 (DOE
31/12/2013), posteriormente ampliado a la resolución de
27 de abril de 2017, de la Dirección General de Función Pública, por la que se dispone la publicación
de la relación definitiva de aprobados en dichas pruebas selectivas (DOE de 10/05/2017).
Cuantía: Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que estimase el recurso, con imposición de las costas a la parte demandada; y dado traslado de la demanda a la parte demandada y a la codemandada para que la contestasen, evacuaron dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.



TERCERO.- Denegado por la Sala la apertura del período de prueba de la parte actora al no haber sido propuesto en forma, y habiéndose propuesto por la demandada y codemandada la documental consistente en el expediente administrativo y en las acompañadas con su escritos de contestaciones, se pasó al trámite de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad con lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado DON CASIANO ROJAS POZO , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . - Se somete a nuestra consideración en esta ocasión la resolución de la Directora General de la Función Pública, de fecha 11/01/2017, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la calificación otorgada por el Tribunal de Selección al segundo ejercicio de la fase de oposición de las pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes de personal funcionario de la Escala Facultativa Sanitaria, Especialidad Veterinaria, de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura convocadas por ORDEN de 27 de diciembre de 2013 (DOE 31/12/2013), posteriormente ampliado a la resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de Función Pública, por la que se dispone la publicación de la relación definitiva de aprobados en dichas pruebas selectivas (DOE de 10/05/2017).

La pretensión es que se le otorgue, en el segundo ejercicio de la oposición (casos prácticos), la puntuación total de 7,41 puntos, en vez de los 5,87 que le han concedido. Esto es, le corresponden 1,54 puntos más, que se distribuyen de la siguiente manera: a) En el SUPUESTO
PRIMERO le han valorado correctamente los dos primeros apartados (1,33 puntos) pero no le han valorado el apartado 1.2 cuando, a su juicio, le correspondían 0,555 puntos de los 0,667 puntos en que se valora cada apartado, pues tiene totalmente correctos los subapartados 1º y 3º y el 2º en su mitad.

b) En el SUPUESTO

SEGUNDO, entiende que se le debió conceder la puntuación completa al apartado 2º, es decir, 0,667 puntos, pues su respuesta fue la correcta y no la que propone el a) Tribunal, sosteniendo que había que aplicar la normativa vigente a la fecha del día del examen.

c) Además entiende que le correspondes que se le adicionen 0,167 puntos en el SUPUESTO

TERCERO, apartados primero y segundo.

Interesa destacar que la diferencia en puntos entre el actor y el último de los aprobados (personado como demandado interesado) es de 0,657 puntos (17,436 - 16,779 puntos) con lo que el debate concluye si la Sala desestima los dos primeros supuestos impugnados, ya que con los relativos al supuesto tercero no se alcanzaría nunca la cifra obtenida por el último opositor aprobado. Y ello por aplicación de los principios de facilidad y simplificación del conflicto, y ya anticipamos que la Sala rechaza el planteamiento del actor.

La demanda se sustenta en el error en la calificación de los cuatro apartados de los supuestos prácticos relacionados, lo que supone la vulneración del principio constitucional de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, especificando a continuación que ' el objeto del presente recurso es recurrir contra la falta de motivación de la decisión adoptada por el tribunal calificador que nada explicó sobre el criterio de corrección utilizado ni en el acto de revisión del examen, ni al resolver el recurso presentado contra dicha decisión verbal ', vulnerando así la doctrina corregida actualmente sobre la discrecionalidad técnica.

Tanto la defensa de la Administración como el interesado personado proponen la desestimación del recurso, por aplicación, esencial y precisamente, de la doctrina sobre la discrecionalidad técnica.



SEGUNDO . - Planteado así el debate, quizás sea conveniente comenzar exponiendo el estado de la cuestión sobre la discrecionalidad técnica en la doctrina del Tribunal Supremo, y para ello acudimos a la STS 31/05/2016, rec. 1740/2015 , que dedica su fundamento sexto a explicar la evolución en esta materia con las siguientes palabras: '

SEXTO.- Para resolver el cuarto motivo que gira sobre la doctrina de la discrecionalidad técnica resulta oportuno reproducir el FJ Tercero de la Sentencia de 11 de febrero de 2016, recurso de casación 3834/14, reiterando lo dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de junio de 2014, recurso de casación 376/2013 , pronunciadas también en un marco de concurrencia competitiva de acceso a la función pública, que ilustra la evolución de la doctrina al respecto. 'El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho .

Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrenciade los límites generales jurídicamente impuestos a laactividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico .

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa , por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias : (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ) '.



TERCERO . - Pues bien, en el caso que enjuiciamos se constata que en el acta nº NUM002 (folio 22) se fijan los criterios de corrección y se adjunta a dicha acta copia del examen junto con la corrección de este.

Con fecha 20/01/2016 el hoy actor solicita la revisión de la segunda fase del ejercicio de la oposición, una vez que se publica la relación de aspirantes que la han superado con sus notas.

Por acta nº NUM000 (folio 44) el Tribunal revisa el examen del actor y confirma la puntación obtenida.

En el acta nº NUM001 aparece que se lleva a cabo la revisión personal del examen, ' tras ofrecerle el ejercicio original para su lectura durante un tiempo discrecional, se le informa de que atendiendo a su reclamación se ha procedido por el Tribunal a revisar la respuesta a cada uno de los 5 supuestos prácticos, ratificándose el Tribunal en la calificación otorgada. Asimismo, se le informa de la calificación obtenida en cada uno de los supuestos de que consta el ejercicio y los criterios de corrección '.

A continuación, aparecen en el expediente los exámenes manuscritos del actor, con las indicaciones realizadas por el Tribunal, a mano, donde se expresan los errores, fallos y/u omisiones que entienden tiene cada uno de los supuestos prácticos.

Finalmente, a raíz del recurso de reposición presentado contra la decisión de mantener la nota otorgada, el Tribunal emite informe (folio 69 del expediente) del que resulta importante destacar que las calificaciones del aspirante, como la de todos los restantes, se adoptó por consenso de todos los miembros del Tribunal, y que ' la calificación de cada uno de los supuestos prácticos ha estado basada en la apreciación objetiva de la capacidad del aspirante para llevar a cabo las tareas propias de la Especialidad, conforme a lo dispuesto en la Base Sexta de la convocatoria, valorando globalmente la respuesta de cada supuesto práctico, por consenso de todos los miembros del Tribunal: lo acertado, lo erróneo, lo exhaustivo y las omisiones existentes en las respuestas requeridas; la justificación o argumentación de las mismas en base a la normativa legal y/ o a la planificación de los Organismos competentes, vigentes en cada uno de los casos; las repercusiones administrativas y para el productor ganadero por la toma de decisión del aspirante en el supuesto practico correspondiente '.

Pues bien, todo ello es suficiente, a juicio de la Sala, para entender que el Tribunal de Selección ha cumplido con la doctrina expuesta en el fundamento anterior, de tal forma que el opositor ha tenido la oportunidad, al menos en esta sede jurisdiccional, de ejercitar una completa defensa al conocer, suficientemente, la motivación de sus puntuaciones. Especialmente importante es, a estos efectos, las notas manuscritas que el Tribunal ha ido haciendo al corregir cada supuesto, expresando los defectos, errores y/u omisiones que entiende se han producido, lo que permite intuir las razones por las que algunos de los subapartados no han merecido puntuación alguna, aunque, sin duda, hubiera sido deseable la profundización en la justificación, que sin embargo no consideramos tan trascedente como para corregir el criterio del Tribunal concediéndole al actor la nota que pretende, que esa es su pretensión principal, pues a nuestro juicio no incurre en los errores que se le imputan, según vamos a ver inmediatamente.



CUARTO . - La impugnación del supuesto 1.2 parte de un inicial error de planteamiento, en cuanto el actor se atribuye la facultad de subdividir la puntuación de cada uno de los subapartados, conforme le conviene.

En efecto, después de exponer el que considera error del Tribunal al citar como norma aplicable el folio 14 del Programa Nacional de erradicación de Brucelosis Bovina, y de admitir su fallo al omitir las pruebas sobre la brucelosis, se permite hacer el cálculo total del apartado 1.2 de la siguiente forma: ' Pues bien, pese a que contestó correctamente el subapartado a), la mitad del b) y completo correcto el c), y le correspondían: 0,222 + 0,111 + 0,222 (del total de 0,667 de la respuesta completa al supuesto 1.2) el tribunal le asignó cero puntos. Le correspondían por sus respuestas: 0,555 puntos '.

Pues bien, es aquí donde hay que volver al informe del Tribunal para saber que la puntuación de un subapartado no fue realizada por un criterio puramente matemático, que es el propuesto por el actor, sino que el Tribunal hizo una valoración global de la respuesta dada al apartado 1.2 del supuesto primero, entendiendo que los errores y omisiones cometidos eran de transcendencia como para valorarlo con un cero.

Es aquí donde hubiera sido deseable que el Tribunal hubiera expresado 'por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás', por utilizar las palabras del Tribunal Supremo.

No obstante, es fácil deducirlo, el Tribunal señala con un asterisco, para resaltarlo (ver folio 56), que ' faltan pruebas brucelosis ', error de tanta significación en un supuesto de movimiento de ganado (por sus muy negativas repercusiones para el propio ganadero y para la colectividad) que justifican por sí sólo el que no se puntúe ese apartado.



QUINTO . - La controversia sobre el supuesto 2.2 no se resuelve con un criterio técnico, sino acudiendo a las propias bases del proceso, que, como sabemos, es Ley de obligado cumplimiento para todos los que participan, y también para el Tribunal.

En efecto, la Base Sexta (Sistema Selectivo) en su punto 2º establece que ' En todo caso, deberá exigirse por el Tribunal de Selección, en la totalidad del proceso selectivo, la normativa vigente el día de la publicación de la resolución por la que se fija la fecha de celebración del ejercicio correspondiente ', resultando que se aporta certificación que constata que fue el 20/10/2015 cuando se procedió a la exposición pública de la resolución que fijó la fecha de celebración del segundo ejercicio del proceso selectivo, con lo que esa es la fecha que determina la normativa vigente para contestar al mismo, con lo que el motivo de impugnación no puede prosperar y, con ello, todo el recurso, al no ser necesario continuar con las impugnaciones al supuesto n 3 conforme hemos indicado anteriormente.

Y frente a lo establecido en las Bases ninguna virtualidad tiene el argumentario del actor de que sería inadmisible pretender que el opositor debía citar una norma derogada, pues en modo alguno esta determinación de la Base Sexta hubiera impedido poner de manifiesto al opositor el conocimiento del cambio normativo y, por otra parte, la fijación de un día concreto a efectos de determinar la normativa vigente es totalmente procedente en aras del principio de seguridad para los intervinientes en un proceso en el que las modificaciones normativas están a la orden del día.



SEXTO . - En cuanto a las costas se imponen a la actora, por aplicación del principio del vencimiento, al no concurrir dudas de hecho ni de derecho que justifique otro pronunciamiento, si bien fijamos como cifra máxima total a reclamar por ambos demandados la de 2.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por el procurador Dº JESÚS FERNÁNDEZ DE LAS HERAS, en nombre y representación de Dº Agustín con la asistencia letrada de Dª BLANCA MOLINA DORADO contra la resolución de la Directora General de la Función Pública, de fecha 11/01/2017, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la calificación otorgada por el Tribunal de Selección al segundo ejercicio de la fase de oposición de las pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes de personal funcionario de la Escala Facultativa Sanitaria, Especialidad Veterinaria, de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura convocadas por ORDEN de 27 de diciembre de 2013 (DOE 31/12/2013), posteriormente ampliado a la RESOLUCIÓN de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de Función Pública, por la que se dispone la publicación de la relación definitiva de aprobados en dichas pruebas selectivas (DOE de 10/05/2017), que CONFIRMAMOS. Las costas se imponen a la actora en la cuantía máxima de 2.000 euros.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.