Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 79/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 39/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00079/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 39/2017.
Apelante: Subdelegación del Gobierno Lugo.
Apelada: Landelino .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 16 de Febrero de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Subdelegación del
Gobierno Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la sentencia 360/2016 de fecha
1/12/2016, dictada en el procedimiento abreviado 181/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 1 de Lugo , sobre extranjería. Es parte apelada D. Landelino , representado por el Procurador D. Domingo
Rodríguez Siaba y dirigido por la abogada Dª. Elba Cabo Ramos.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso interpuesto por la Letrada Dª. Elba Cabo Ramos, en representación de D.

Landelino , de nacionalidad brasileña, contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo de fecha 28-03-2016 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 13 de enero de 2016, por la cual se acuerda decretar la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un periodo de dos años, al encontrarse en España sin tener debidamente regularizada su situación, que anulo por no ser conforme a derecho, dejándola sin efecto '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ......


PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo en el Procedimiento Abreviado 181/216 , se ha dictado sentencia con fecha 1 de diciembre de 2016 ESTIMATORIA del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Lugo de 28 de marzo de 2016 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la dictada en fecha 13 de enero de 2016, que decreta la expulsión del territorio nacional de D. Landelino , ciudadano de BRASIL, con una prohibición de entrada por 2 años, resolución que anula por su disconformidad a derecho ...

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en primera instancia, establecía la expulsión del extranjero con una prohibición de entrada por 2 años a contar desde que se materialice la expulsión, concediéndole un plazo de quince días naturales para la salida voluntaria del país, y de producirse la salida voluntaria dentro del plazo concedido al efecto no se impondrá la prohibición de entrada, y acordando que en caso de que se incumpla el plazo concedido se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida (...) (...).

El acuerdo vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente, la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre, al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, siendo su situación de irregularidad administrativa en el territorio español.

En el suplico de la demanda se solicitaba la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, en la cuantía acorde con su capacidad económica y a la vista de los recursos económicos del recurrente.

La sentencia de instancia estima el recurso planteado y deja sin efecto la expulsión por entender que no se dan ninguna de las circunstancias que darían lugar a la expulsión por procedimiento preferente, (...) sino que lo procedente es la imposición de una orden de abandono del territorio español mediante la concesión de un plazo para ello ( cuenta con pasaporte aunque no lo tuviera en el momento de la detención, y permiso de conducir expedido en España )...(..) Lo procedente no es la expulsión con sanción de prohibición de entrada en España, hubiera procedido era la orden de abandono en un determinado plazo, pudiendo en su caso, solo retornar a territorio español si se cumplen los requisitos de la ley de extranjería.

La representación procesal de la Administración demandada - Abogacía del Estado - recurre en apelación la sentencia dictada; invoca la Sentencia del del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/14 , que se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 a lo que añade que el extranjero no se encuentra en ninguno de los supuestos de excepción que la propia directiva establece .

La representación procesal del recurrente se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- El Abogado del Estado invoca como único argumento de apelación de la sentencia de instancia, la aplicación de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015.

Y, en efecto, esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente en sentencias anteriores, y entre ellas destacamos la dictada el día 24 de abril de 2017 (recurso de apelación número 421/2016), sobre la necesaria aplicación de la doctrina que se recoge en la citada sentencia, en el sentido de declarar que la mera residencia irregular del extranjero sin concurrir datos negativos o agravantes, no puede sancionarse con multa pecuniaria sino que ha de conllevar una orden de expulsión.

Pero la cuestión resuelta en la sentencia de instancia gira, no tanto sobre la posibilidad o no de sustituir la orden de expulsión del extranjero que permanece ilegalmente en España, por una sanción de multa - no obstante ser esta la pretensión de la actora - sino sobre la improcedencia de la orden de expulsión por entender que no se dan ninguna de las circunstancias que darían lugar a la expulsión por procedimiento preferente, y sobre la aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.1 ) y 7 de la Directiva 2008/115/CE relativos a las decisiones de retorno/ expulsión.



TERCERO .- Sobre el procedimiento preferente.

Según el artículo 63 de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, n el inciso segundo de su apartado 1, con una dicción idéntica a la del artículo 234 del RD 557/2011 : Artículo 63.1) ...incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

El artículo 234 del RD 557/2011 ' Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata.

El artículo 246 (Ejecución de la resolución en el procedimiento de expulsión) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, establece que: ....1. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación preferente se ejecutarán de forma inmediata de acuerdo con las normas específicas previstas en este Reglamento y en el artículo 63 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Tal y como consta en el acuerdo de expulsión el caso presente puede entenderse comprendido en el apartado a) del citado precepto, pues la incoación del expediente se produce (...) estando indocumentado y (...) constando únicamente el domicilio según manifestación verbal..., (...) su estancia irregular y antecedentes policiales. Estos datos justificaban el riesgo de incomparecencia apreciado en el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo, a fin de evitar la ejecución de una posible ejecución de resolución de expulsión.

Pero es que además, la tramitación por el procedimiento preferente no ha generado indefensión alguna al recurrente, pues ha podido formular cuantas alegaciones y proponer las pruebas que tuvo por conveniente, por lo que el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 impide que ello pueda dar lugar a la nulidad del acto administrativo decisorio del procedimiento.

En definitiva, ninguna indefensión se le ha causado por la tramitación preferente seguida.

En todo caso, en este concreto supuesto, la tramitación por el procedimiento preferente carece de operatividad, pues pese a que el artículo 63 de la LO 4/2000 prohíbe la concesión de un período de salida voluntaria en los casos en que se sigue el procedimiento preferente, en este caso en la resolución de 13 de enero de 2016 sí se le concedió esa posibilidad al recurrente de salida voluntaria del territorio nacional en el plazo de 15 días naturales con la revocación de la prohibición de regreso en caso de producirse. Por tanto, ese aspecto, perjudicial para el actor, no se llevó a cabo.

El argumento de la sentencia de instancia no es conforme a derecho.



CUARTO .- Sobre las decisiones de retorno con fijación de plazo para salida voluntaria, y las órdenes de expulsión : En la sentencia de instancia se afirma que en nuestro ordenamiento conviven tanto la expulsión como la decisión u orden de abandono del territorio español en un plazo determinado, y si la primera conlleva una prohibición de entrada, la segunda, si se acata, conlleva no necesariamente la prohibición de retorno en un determinado plazo, sino que se dé al extranjero la oportunidad de entrar en el país cumpliendo los requisitos legales, concluyendo el juzgador de instancia que en el presente caso no se acredita ninguna de las circunstancias que darían lugar a la expulsión del apelado sino en todo caso la imposición de una orden de abandono del territorio español mediante la concesión de un plazo para ello.

La Directiva 2008/115/CE define la 'decisión de retorno' como 'una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno', y la expulsión como 'la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro', esta expulsión no tiene en la Directiva carácter sancionador, sino de mera ejecución de la orden de salida, la propia STJUE de 23 de abril de 2015 recoge que, 'como ha informado el Gobierno español en las observaciones que formuló a la vista, el concepto de expulsión contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución', y, por eso, -continúa el Tribunal europeo- la interpretación del art. 8.1 de la Directiva, 'que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal'. A ello se une el hecho de que el artículo 55.1 LOEX sanciona con multa la estancia irregular sin prever una decisión de retorno, por lo que no colmaría las exigencias del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE .

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, regula en su Capítulo II, la finalización de la situación irregular de los nacionales de un tercer país que se encuentren en situación irregular en el territorio de cualquiera de los Estados miembros.

El artículo 6 (Decisión de retorno), establece en su apartado primero, que: Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

El apartado 6 de este artículo finaliza diciendo que: ...La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

La sentencia de esta Sala STSJ, Contencioso sección 1 del 05 de julio de 2017 dictada en el recurso 461/2016 se pronuncia al respecto (...) '... vemos entonces que este apartado emplea términos diferentes como son los de decisión de retorno, decisión de expulsión, y prohibición de entrada. Y ello es así porque dependiendo de las circunstancias de cada caso, el acuerdo que ponga fin al correspondiente procedimiento administrativo, si queda demostrada la permanencia o situación irregular del extranjero (decisión de retorno), puede conllevar la salida inmediata del país (orden de expulsión del artículo 8 de la Directiva), con prohibición de entrada del artículo 11.1 a), o puede conllevar la salida voluntaria del artículo 7 de la Directiva, sin prohibición de entrada; salida voluntaria que se puede convertir en una orden de expulsión con prohibición de entrada cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno en el plazo que se haya fijado para la salida voluntaria (artículo 8.1, y 11.1 b) de la Directiva).

Y si la decisión de retorno, como acuerdo de finalización de la situación irregular del extranjero, aparece regulada en el artículo 6 de la Directiva, la Salida voluntaria, aparece regulada en el artículo siguiente (artículo 7), estableciendo el apartado primero que: ....La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido. El plazo establecido en el párrafo primero no excluirá la posibilidad para los nacionales de terceros países de una salida anticipada.

Por su parte, el artículo 8.1 regula la expulsión, estableciendo, en lo que aquí interesa, que: 1. Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7.

Finalmente el artículo 11.1 (Prohibición de entrada), establece que: Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada: a) si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o b) si la obligación de retorno no se ha cumplido. (...)'.

Y, respecto a la posibilidad de adoptar una decisión de retorno sin conceder un plazo para la salida voluntaria el artículo 7 de la Directiva, en su apartado 4 establece lo siguiente: .....Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.' Como vemos las circunstancias que hayan de justificar la orden de expulsión o la decisión de retorno con salida voluntaria, no han de ser la del arraigo del extranjero, o la concurrencia o no de hechos negativos en su conducta, sino las que se recogen en el artículo 63 la Ley Orgánica 4/2000 , por así permitirlo el artículo 7.4 de la Directiva comunitaria.

Y si en este caso a lo largo del procedimiento administrativo no se reflejan datos que permitan afirmar que el apelado represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, sin embargo sí se hace constar que cuando se inició el procedimiento estaba indocumentado, y por tanto existía un riesgo de incomparecencia (o riesgo de fuga, en los términos de la Directiva), lo cual justificaba la tramitación del procedimiento como preferente, y en definitiva, la orden expulsión sin concederle la posibilidad de salida voluntaria.

Si existían circunstancias para dar lugar a la expulsión del apelado.

Pero ya hemos dicho que en este caso en la resolución de 13 de enero de 2016 sí se le concedió esa posibilidad al recurrente de salida voluntaria del territorio nacional en el plazo de 15 días naturales con la revocación de la prohibición de regreso en caso de producirse, con lo que los argumentos que se recogen en la sentencia de instancia no puede entenderse fundamentadores de la decisión adoptada - procedencia de la imposición de una orden de abandono del territorio español mediante la concesión de un plazo para ello-.



QUINTO . - En cuanto al motivo fundamental del recurso de apelación, la conformidad/o no a derecho de la expulsión. A plicación de la doctrina derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015 .

Como se afirma por la representación procesal de la administración apelante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , en la sentencia de 23 de abril de 2015, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

De la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, y en este sentido no cabe alternativamente la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, en territorio español.

La sanción procedente en tales supuestos, a salvo la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en el art. 5 de la Directiva 2008 /115/CE, es la expulsión del territorio nacional del extranjero.

La sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno/expulsión contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento, se concreta en la sanción de expulsión .

La Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia tienen carácter vinculante, art. 91 del reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia TJUE , carácter vinculante que se acrecienta, si cabe, en el caso de las cuestiones prejudiciales por ser procedimientos que tienen por objeto resolver y unificar la interpretación de la normativa europea. Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE....

....'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

Por otra parte, y a este respecto debe señalarse que la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

En virtud de lo expuesto y en referencia al principio de primacía del derecho de la Unión, la doctrina que incorpora la sentencia, vincula y desplaza la normativa y jurisprudencia interna, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional que deviene inaplicable, lo que significa excluir la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente consolidada que contemplaba, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, imponer, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

En definitiva, la doctrina y jurisprudencia aplicada hasta fechas recientes sobre la necesidad de motivación específica y referida a hechos negativos para adoptar la expulsión, ha sido superada tras la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015.

Sobre la interpretación que ha de darse a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de abril de 2015, en relación con la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de nacionales de terceros países en situación irregular, esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas sentencias, así en la de esta Sección Apelación Nº 176/2017 , de plena aplicación al caso enjuiciado; la Sala mantiene el criterio sobre el principio de proporcionalidad y su incidencia con la medida de expulsión como ya lo hiciera en otras muchas, ... sentencia STSJ, Contencioso sección 1 del 18 de octubre de 2017( ROJ: STSJ GAL 6442/2017 CLI:ES:TSJGAL:2017:6442) Sentencia: 492/2017 | Recurso: 182/2017 |....

(...) (...) Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33 ) y Amia (C97/11 , C:2012:306).

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: 'debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016 , DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 35)'.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: 'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso-administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

(...) (...) Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso'.



SEXTO .- Dicho esto la propia Directiva 2008/115/CE contempla una serie de excepciones en su aplicación.

Es en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio' donde se contempla la posibilidad de aplicación de ciertas excepciones, cuando añade.... ' sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar la decisión de retorno, a los siguientes: ' 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Se trata, por tanto, de cuatro supuestos, a saber: 1) Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2) Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3) La concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4) El nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Junto a estos supuestos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En nuestro caso, se alegó por el recurrente en la instancia la existencia de un procedimiento de solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que denegada en resolución de 2 de mayo de 2016 ha sido objeto de recurso contencioso-administrativo.

En el artículo 6.5 de la Directiva, se dice: Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

El expediente de expulsión se incoó en fecha 24 de noviembre de 2015 y finalizó con el dictado del acto impugnado de fecha 13 de enero de 2016 , siendo así que la solicitud de residencia temporal se presenta en fecha 5 de febrero de 2016. Es decir es con posterioridad a la incoación y resolución del expediente de expulsión que se presenta la solicitud de autorización de residencia cuya pendencia se alega. Solicitud de autorización que ha sido denegada en vía administrativa en resolución de fecha 2 de mayo de 2016.

Por tanto la regularización en trámite a que hace alusión en la instancia carece de trascendencia invalidante del acto impugnado al haberse presentado y admitido a trámite la solicitud formulada en fecha posterior a la resolución decretando la expulsión. Todo ello sin perjuicio de que, de estimarlo procedente, la Administración pudiera dar cumplimiento en su caso a la previsión del art. 6.4 de la Directiva aludida, según el cual: ' Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia'.

La posibilidad de no expulsión basada en la pendencia de una renovación de autorización de residencia no fue tenida en cuenta por la Administración por no ser imperativa para la misma. Y la pendencia del litigio judicial sobre la denegación del permiso la misma va más allá de la pendencia meramente administrativa que es la que afecta a la Administración al tiempo de resolver.

En definitiva no concurre en el caso de autos la excepción señalada en artículo 6.5 de la Directiva 2008/115/CE , ni ninguna otra puede entenderse concurra en el supuesto de autos.

Por lo que el motivo fundamental del recurso debe ser necesariamente estimado.

SEPTIMO .- En conclusión, la sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento se concreta en la sanción de expulsión.

No concurriendo ninguna de las circunstancias especiales previstas en el art. 5 de la Directiva 2008 /115/ CE , lo procedente es la expulsión del territorio nacional del extranjero .

Además la resolución administrativa impugnada ha aplicado el artículo 7 de la Directiva, de modo que la decisión de retorno ha incluido la posibilidad de salida voluntaria sin prohibición de entrada si se cumple esta, tal como se prevé en el artículo 63 bis punto 2 de la LO 4/2000 .

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación.

La sentencia de instancia debe ser revocada.

OCTAVO .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo dicto en el Procedimiento Abreviado 181/216 , con fecha 1 de diciembre de 2016, sentencia que SE REVOCA .

En su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por D. Landelino contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en Lugo de 28 de marzo de 2016 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la dictada en fecha 13 de enero de 2016, que acordó su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por dos años; sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0039/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.