Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 79/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2019 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000008/2019
NIG: 3803845320180000490
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000079/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000120/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Diego
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 22 de marzo de 2019, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 8/2019, interpuesto por SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representado/
a y dirigido/a por el Abogado del Estado, habiendo sido parte como demandada Don/ña Diego y en su
representación y defensa Don/ña David Morales Cañada, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la
presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 13 de noviembre del 2018 con el siguiente fallo: 'estimar el recurso interpuesto. Condenar a la demandada al pago de las costas procesales'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase anular la sentencia impugnada y confirme el acto administrativo impugnado, con expresa imposición de costas al hoy apelado en la primera instancia.

C.- La representación procesal de la demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de ayer, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 13 de noviembre del 2018 dictada por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife con el siguiente fallo: 'estimar el recurso interpuesto. Condenar a la demandada al pago de las costas procesales'.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes: Error en la valoración de la prueba.

No nos encontramos ante una situación de arraigo familiar, contemplada como excepción en el art 6.1 de la Directiva 2008/1115/CE .

No existe a lo largo del expediente referencia alguna a relación sentimental.

La mera intención de contraer matrimonio se alega por primera vez en sede judicial.

El propio juzgado a quo en el Auto de medidas cautelares acordó no suspender la ejecución del acto administrativo por cuanto no se había celebrado matrimonio y su mera celebración no implicar el derecho a permanecer en España de modo legal.

Situación diferente es la que se produciría si se contrajera el matrimonio con ciudadana española en cuyo caso podría solicitar la revocación de la expulsión por circunstancias sobrevenidas.

Pero no implica la revocación de la resolución administrativa por no ser conforme a derecho.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: No existe error en la valoración de la prueba .

Se ha aportado certificado del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Paz de DIRECCION000 , así como documentación relativa a la mujer del apelado y certificado de empadronamiento.

Todo ello acredita el arraigo familiar.

La prueba es de libre apreciación por el juzgador conforme a la sana crítica.

Se viene otorgando cierta primacía a la prueba practicada en la instancia.

El juez a valorado conforme a la sana crítica la relación entre el apelado y la ciudadana española a fin de apreciar la existencia de arraigo familiar, conforme al art 6.4 de la Directiva 2008/115/CE .

En vía jurisdiccional se pueden alegar motivos y aportar pruebas que no han sido presentadas en vía administrativa sin que se produzca en dicha vía el agotamiento del plazo para su presentación.



SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo el hoy apelado fue identificado el día 18 de septiembre del 2017 por la Policía Nacional, iniciándose al estar en situación de estancia ilegal procedimiento de expulsión del territorio nacional conforme a los art 57.1 , 58.1 , 58.2 y 63 en relación al 53.1 a) de la LO 4/2000 .

El hoy apelado presentó escrito de alegaciones solicitando la aplicación del principio d proporcionalidad de modo que se imponga sanción de multa valorando el grado de culpabilidad y daños producidos, así como la existencia de arraigo social habiendo solicitado permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales al amparo del art 124.2 del Reglamento de extranjería, faltando un mes para que su estancia en nuestro país sea de 3 años, no teniendo antecedentes penales.

Aportó certificado de empadronamiento en EL Fraile con fecha de alta el 20-9-2017.

El día 28 de septiembre del 2017 se dictó propuesta de resolución, dictándose la resolución el 5 de octubre siguiente, acordando la expulsión y la prohibición de entrada en España por plazo de 3 años, habiendo valorado su situación irregular, que no ha efectuado trámite alguno para legalizar su situación, situación económica, inexistencia de circunstancias que permitan la aplicación del art 124 del RD 557/2011 .

Frente a la misma se interpuso recurso de reposición, habiendo aportado plan de empresa efectuado con la herramienta online www.ipyme.org en relación a la venta ambulante en mercadillos tradicionales sin establecimiento fijo.

Se alegó en dicho recurso nuevamente el principio de proporcionalidad, así como la solicitud de permiso de residencia al amparo del art 124 del RD 557/2011 .

Siendo desestimado por resolución de fecha 12 de febrero del 2018.

Interpuesto recurso contencioso administrativo, se alegó que tenía arraigo familiar al tener 'mujer de nacionalidad española' con quien se encuentra inmerso en 'procedimiento de matrimonio' ante el Registro Civil de DIRECCION000 , aportando certificado del Letrado de la Administración de Justicia, de fecha 16 de marzo del 2018, en el que se indica que se encuentra en trámite en dicho juzgado de paz el expediente de matrimonio civil promovido por el hoy apelado.

Se aportó igualmente, certificado de empadronamiento en DIRECCION000 el 24/1/2018 en un domicilio en el que igualmente está empadronada la identificada como su 'mujer' con la que va a contraer matrimonio.

En dicho procedimiento recayó la sentencia objeto de impugnación en el presente recurso, que tras examinar la legislación aplicable y sentencia del TJUE de abril del 2015 señala que 'No puede silenciarse que el propio TJUE admite en la resolución judicial citada que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes, deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar la decisión de retorno', es decir, cabe la posibilidad de que si en el ciudadano extranjero concurren circunstancias excepcionales - concretamente, las previstas en el 6, apartados 2 a 5, de la Directiva 2008/115- las autoridades nacionales competentes valoren si es procedente o no la adopción de una resolución de retorno. Así, de conformidad a lo dispuesto en el art.

6.4 de la Directiva 2008/115 ' 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de2 un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.'. Igualmente, es importante destacar que el art. 5 de la precitada Directiva determina que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar,c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

El arraigo familiar alegado lo acredita en sede judicial, pues se aporta número de expediente matrimonial 18/18 del Juzgado de paz de DIRECCION000 y se alude a la resolución certificada de la letrada de dicho Juzgado en tal sentido. El matrimonio lo contraerá el actor con Hortensia , de nacionalidad española. En vía administrativa al haberse le dado traslado para alegaciones al respecto, presentó escritos relativos a la tramitación judicial de dicho enlace, manifestando en base a ello, la existencia de tal arraigo.

Además el actor reside en España desde el año 2014, constando empadronado desde entonces en nuestro país.

Se ha acreditado por la parte recurrente que tiene arraigo familiar y social. En consecuencia, no es conforme a Derecho la resolución impugnada.'

TERCERO: Es cierto que por el TJUE se dictó sentencia de fecha 23 de abril del 2015 en relación a la sanción a imponer ante la situación de irregularidad en nuestro país resolviendo cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, en dicha sentencia se concluyó que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre si' Sentencia que vincula a los Tribunales nacionales conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, tal como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).' Ha sido aplciada por esta Sala.

Por otra parte la aplicación de dicha sentencia del TJUE del 2015 produjo la presentación de recurso casación a fin de 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional', dictándose una primera sentencia, recaída en el recurso de casación 2958/2017 de 12 de junio , y otra de 4 de diciembre del 2018, recaída en el recurso 5819/2017 , concluyendo en ambas que ..]Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del art 53.1 de la LO 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' En el presente recurso estima la sentencia impugnada que procede revocar el acto administrativo impugnado por cuanto ha quedado acreditado el arraigo familiar.

Estimando la apelante que el Juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba, partiendo de que la presentada hace referencia a la existencia de una relación sentimental con española con la que tiene previsto casarse, conforme certificado del letrado de la administración de justicia del juzgado de paz de DIRECCION000 de marzo del 2018, en el que se informa que existe expediente matrimonial y finalmente, empadronamiento de fecha 24 de enero del 2018 en el mismo domicilio que la que dice ser su mujer.

Lo cierto es que la valoración de las circunstancias concurrentes a efectos de determinar si concurren o no los supuestos excepcionales recogidos en la Directiva han de efectuarse al momento de la identificación del recurrente y dictado de la resolución, no en relación a datos posteriores, empadronamiento y expediente matrimonial que tras el tiempo transcurrido no ha finalizado con el matrimonio del hoy apelado.

Lo cierto es que yerra el juzgador al estimar que con dichos datos, de fecha posterior a la identificación del extranjero en situación ilegal, pueda estimarse acreditado la existencia de vida o arraigo familiar.

La posible existencia de arraigo familiar así como el hecho de llevar residiendo de modo ilegal en España desde el 2014 no determina la concurrencia de circunstancia alguna de las previstos en el art 5 y 6 de la Directiva, ni le da derecho a la obtención de alguno de los permisos contemplados en el art 124 del RD 557/2011 .

Lo cierto es que la vida familiar prevista como circunstancia a tener en cuenta en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE conforme al art 5 de la misma no es la existente en el presente caso.

De hecho, la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo en sentencia recaída en el recurso 1493/2017, de 13/7/2018 , es más exigente aún, cuando señala en relación al arraigo familiar o social que 'el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art 5.b) de la Directiva 2008/115/ CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/ es administrativas firmes. ' En el presente caso no existe un entramado familiar con virtualidad justificativa suficiente para tomar en consideración el arraigo familiar del recurrente en nuestro país, considerando como tal los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles, vínculos que han sido meramente alegados una vez dictada la resolución aportando una documentación que no tiene la virtualidad de acreditar dicho arraigo familiar.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA , no procede imponer las costas a ninguna de las partes, con expresa imposición de las de primera instancia al hoy apelado.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el presente recurso conforme a los fundamentos de la presente sentencia, sin que haya lugar a expresa imposición de las costas de la presente instancia, pero con expresa imposición de costas de la primera instancia al hoy apelado.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.