Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 79/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 398/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00079/2019
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 398/18
Apelante: don Rosendo
Apelada: Servicio Galego de Saude, SERGAS
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 13 de febrero de 2019
El recurso de apelación 398/18 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por don
Rosendo , representado por el procurador Sr. Puga Gómez, dirigido por el letrado Sr. Hermida Mosquera
contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada en el Procedimiento Abreviado 176/18 por el
Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo sobre resolución expresa desestimatoria, de fecha 6
de junio de 2018, a recurso de alzada planteado frente a resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de
Vigo, de fecha 13 de julio de 2017, por la que se desestima reclamación deducida por el actor relativa al orden
en los llamamientos de las listas de contratación, en la categoría profesional de Mecánicos Es parte apelada
Servicio Galego de Saude , SERGAS representado y dirigido por el Letrado del Sergas .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Que DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo, presentado por el Letrado Dramón Hermida Mosquera en nombre y representación de D. Rosendo frente a la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 13 de julio de 2017 dictada por a Xerencia da Xestión Integrada de Vigo do Servizo Galego de Saude y en consecuencia declaro la resolución recurrida ajustada a derecho, con imposición de las costas procesales a la parte demandante que no podrán exceder de 400€.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Don Rosendo interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, y posterior resolución expresa desestimatoria, de fecha 6 de junio de 2018, a recurso de alzada planteado frente a resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de Vigo, de fecha 13 de julio de 2017, por la que se desestima reclamación deducida por el actor relativa al orden en los llamamientos de las listas de contratación, en la categoría profesional de Mecánicos.

Entiende el recurrente que el nombramiento de interinidad efectuado en favor de don Juan Miguel debe ser anulado y dejado sin efecto, en cuanto dicho adjudicatario ha incumplido el Pacto de Vinculaciones Temporales suscrito entre la Administración sanitaria y las Centrales sindicales CC.OO., CEMSATSE, CIG, CSI-CSIF, UGT y USAE, sobre selección de personal estatutario en el ámbito del SERGAS y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia.

Disconforme, primero, con la falta de respuesta al recurso de alzada promovido y, posteriormente, con la resolución expresa denegatoria de su pretensión, el Sr. Rosendo acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo, por sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 , desestimó la demanda formulada y confirmó el acto administrativo impugnado por entenderlo ajustado al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por don Rosendo , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

A ello se opone el Letrado del SERGAS que insta la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Sostiene la representación apelante que la sentencia de instancia yerra al interpretar y valorar la situación fáctica acreditada en las actuaciones.

Afirma el recurrente: 1º. Don Juan Miguel prestaba servicios, en fecha 20 de mayo de 2015, en el Hospital de Meixoeiro, pese a que, conforme a informe médico emitido por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, se hallaba en situación de Apto para el servicio de mecánico de mantenimiento, pero con limitaciones.

2º. Con la apertura del nuevo Hospital Álvaro Cunqueiro se les ofreció a los trabajadores interinos de mantenimiento la posibilidad de acogerse a una de esta dos opciones: O bien cesar al tener por desaparecida la causa que generó, en su día, su interinidad, o bien pasar a prestar servicios para la empresa privada adjudicataria del servicio, con respeto de sus condiciones laborales y económicas. El Sr. Juan Miguel se acogió a esta segunda opción.

3º. El 15 de junio de 2016 el SERGAS realizó un llamamiento para la cobertura de plazas vacantes, para los bloques de vacaciones de verano, en la categoría de Mecánico y, a pesar de que el Sr. Juan Miguel ocupaba el número uno en las listas de contrataciones, no fue llamado por razón de aquellas limitaciones. Y ello a juicio del apelante constituye una incongruencia pues tales limitaciones no le habían impedido, hasta entonces, prestar servicios, primero, para el SERGAS y, después, para la empresa privada adjudicataria del servicio.

4º. En fecha 15 de septiembre de 2016 se realizó un nuevo llamamiento por el SERGAS y el Sr. Juan Miguel , que continuaba ocupando el número uno del listado de contrataciones, tampoco fue llamado para la cobertura de plazas vacantes, por la misma razón antes mencionada.

5º. Cuando el 13 de diciembre de 2016 se hace un nuevo llamamiento, el Sr. Juan Miguel , esta vez sí llamado al efecto, lo rechazó argumentando que se encontraba prestando servicios en la empresa privada por la que, en su momento, había optado y con la que había formalizado el correspondiente contrato.

6º. El 31 de diciembre de 2016, a la vista de que se generaba una vacante de larga duración, para el 9 de enero de 2017, don Juan Miguel solicitó su reincorporación a la lista de contrataciones pese a continuar en situación de Apto con limitaciones.

7º. El 26 de enero de 2017 el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emite un nuevo informe conceptuando al Sr. Juan Miguel como Apto para su puesto de trabajo habitual de Mecánico, esta vez sin limitación alguna.

8º. El 7 de abril de 2017, se realizó una oferta de trabajo de larga duración, en la categoría de Mecánico, para el ámbito de Vigo, que permitió el nombramiento del Sr. Juan Miguel al ser el aspirante, dentro de la lista, con mejor puntuación (número 1) Considera la parte demandante-apelante que este relato fáctico evidencia a las claras que el nombramiento recaído en el Sr. Juan Miguel es contrario al ordenamiento jurídico, por lo que interesa su anulación y que, en su lugar, se nombre interinamente al actor (que ocupaba el nº 5 en el repetido listado), por hallarse en situación de suspensión los aspirantes intermedios, para ocupar la plaza vacante, con efectos de 17 de abril de 2017, por tener mejor derecho que el nombrado y, todo ello, con las consecuencias legales inherentes, tanto económicas como administrativas y de cotización a la Seguridad Social, más abono de los intereses que por ley correspondan.

Añade que el Sr. Juan Miguel tenía que haber sido excluido del listado de contrataciones o, en su caso, relegado, dentro del mismo, al último lugar. Sin embargo, se le mantuvo en el número uno, y eso le permitió acogerse a un posterior llamamiento para la cobertura de larga duración de un puesto de trabajo.



TERCERO .- Aduce la Administración demandada que el pretendido cese del Sr. Juan Miguel en el contrato de trabajo que desempeñaba en fecha 20 de mayo de 2015, y que se remontaba al año 2006, no puede ser acogido, toda vez que la limitación parcial que le afectaba, y que se recogía en el informe médico elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, no resultaba incompatible con la actividad laboral desarrollada. A mayor abundamiento, su nombramiento como interino no venía condicionado, en cuanto a su extinción, a la declaración de Apto con limitaciones.

Añade la parte demandada-apelada que la opción elegida por el Sr. Juan Miguel de acogerse a la posibilidad de integrarse en la empresa privada adjudicataria del servicio de mantenimiento bajo su exclusiva dependencia y relación de trabajo, era totalmente legítima y conforme a derecho. Respondía dicha posibilidad a la necesidad de favorecer al personal, al tiempo que se facilitaba a la nueva empresa concesionaria la disposición de personal con experiencia en la labor a desempeñar.

Respecto a los dos sucesivos llamamientos, en los que no fue llamado el actor, no debe olvidarse que el informe médico lo declaraba Apto, con limitaciones parciales, razón por la que, afectando dichas limitaciones y no siendo estas compatibles con las exigencias del puesto ofertado, parece más que justificada la exclusión del recurrente de los llamamientos aludidos.

En cuanto al llamamiento de 13 de diciembre de 2016, el rechazo a la oferta por parte del Sr. Juan Miguel viene justificada, a juicio de la Administración, por el hecho de que se hallaba trabajando para la empresa concesionaria de los servicios no clínicos del nuevo Hospital, lo que constituía causa legal de suspensión de los llamamientos.

El hecho de que, en cambio, el 31 de diciembre de 2016, el Sr. Juan Miguel se acogiese a la oferta realizada a través de un nuevo llamamiento, responde a la circunstancia de que ya había cesado en la empresa concesionaria para la que trabajaba. Es entonces cuando la Administración suprime, respecto del actor, la prohibición de llamamientos, volviendo a figurar como susceptible de ser llamado para posteriores contrataciones compatibles con las limitaciones parciales que el demandante presentaba.

Y es, por último, el 26 de enero de 2017, cuando se produce una alteración respecto del informe médico inicialmente emitido por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, en el sentido de que se declara Apto al demandante, ya sin limitación de ningún tipo, para el primer contrato que surja, en este caso, el expresado de 17 de abril de 2017 que, casualmente, es de larga duración en contraposición a los anteriores que se contraían a los bloques de vacaciones de verano y, por ende, de corta duración.



CUARTO .- No se discute y, además, resulta lógico y razonable, que, conforme señala la norma general III.2 del Pacto de referencia, 'los llamamientos se efectuarán siguiendo rigurosamente el orden de puntuación acreditada por las personas aspirantes en cada ámbito, sin perjuicio de los supuestos de suspensión y las disposiciones especiales previstas en la cláusula III.B de este Pacto.

En los supuestos de listas de ámbito autonómico, excepto las correspondientes a la Fundación Pública Urxencias Sanitarias de Galicia-061, los llamamientos se efectuarán, en primer lugar, entre los aspirantes que seleccionasen como área sanitaria de opción preferente aquella en que se produce la necesidad de concreta vinculación. En segundo lugar, el llamamiento se efectuará por riguroso orden de prelación en la lista, con independencia de la opción de preferencia manifestada por el aspirante.

La formalización de nombramientos de interinidad en plaza vacante o cualquier otro de duración inicial previsible igual o superior al año se ofertará, en todo caso, a la persona que acredite mayor puntuación en la lista del área sanitaria o ámbito territorial que corresponda, con independencia de que aquella esté vinculada, al tiempo del llamamiento, por otro nombramiento estatutario temporal a jornada completa, siempre que este sea de duración inferior al año, o a tiempo parcial, cualquiera que sea su duración'.

En el presente caso, se ha producido una sucesiva suspensión de los llamamientos efectuados (15 de junio y 15 de septiembre de 2016), en lo que al Sr. Juan Miguel se refiere, que traen causa del informe médico emitido por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales en el que se le calificaba como Apto, con limitaciones, al entenderse que los puestos ofertados no cumplían las exigencias y recomendaciones que en el mismo se contenían.

En cuanto al último llamamiento, de fecha 12 de diciembre de 2016, respecto del que el Sr. Juan Miguel rechaza el nombramiento por estar trabajando en una empresa privada, el apartado II.4.1.1.f) del repetido Pacto establece, en este caso, que podrá pedirse la suspensión de llamamientos, sin penalización, cuando se esté desarrollando una plaza o puesto de trabajo, mediante contrato laboral o nombramiento administrativo.

En fecha 31 de diciembre de 2016, como veíamos, el Sr. Juan Miguel solicita su reactivación en las listas de selección temporal de Mecánico, petición que es acogida con efectos de 15 de enero de 2017, al amparo de lo dispuesto en el apartado III.4.1.3 del tan citado Pacto, que establece: 'La suspensión de llamamientos se mantendrá hasta que la persona interesada comunique su disponibilidad alegando el fin de la causa de suspensión y sea aceptada su reposición en la lista.

Para tal efecto, la persona interesada deberá presentar solicitud de reposición ante el órgano competente para efectuar el llamamiento.

Las reposiciones en lista derivadas de las solicitudes presentadas entre el día 1 y 15 de cada mes se activarán con efectos del día 1 del mes siguiente y las presentadas entre el día 16 y el último día de cada mes se harán efectivas el día 15 del mes siguiente. ...'.

El 26 de enero de 2017 el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emitió nuevo informe médico en el que consideraba la Sr. Juan Miguel Apto para su habitual puesto de trabajo, sin limitación alguna.

Y tres meses después, el 7 de abril de 2017, se realizó una oferta de trabajo de larga duración, en la categoría de Mecánico, para el ámbito de Vigo, que permitió el nombramiento del Sr. Juan Miguel al ser el aspirante, dentro de la lista, con mejor puntuación (número 1).

Y todo ello aparece debidamente justificado a través de la documentación obrante en el completo del expediente administrativo que obra en las actuaciones.

Ninguna arbitrariedad o irregularidad cabe apreciar en la actuación administrativa desplegada, ni fraude de ley en la conducta seguida por el sr. Juan Miguel , razón por la cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.



QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al desestimarse el recurso, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente. En aplicación de lo previsto en el mismo precepto legal, se limita la suma a reclamar en concepto de honorarios de Letrado y gastos de representación de la parte apelada, a la cantidad de 1.000 euros.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Rosendo y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo, en fecha 3 de septiembre de 2018 .

Imponer las costas procesales a la parte recurrente, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Quinto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0398-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.