Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 79/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4208/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00079/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4208/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 5 de febrero de 2019
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4208/2018 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por la REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE TIRO A VUELO y la FEDERACIÓN GALEGA DE
TIRO Ó VOO, representadas por el Procurador D. Manuel Nistral Riádigos y defendidas por el Letrado D.
Álvaro Díaz Giráldez, contra el auto de 7 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
1 de Pontevedra por el que se deniega la medida cautelar de suspensión interesada por la representación
procesal de la REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE TIRO A VUELO Y LA FEDERACIÓN GALEGA DE TIRO
Ó VOO respecto al escrito de fecha 7 de febrero de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra,
sobre denegación de autorización de celebración de las Tiradas en el mes de julio de 2018, y respecto al
informe del Servicio de Conservación de la Naturaleza de la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de
Galicia, que considera no autorizable esa actividad (pieza separada de medidas cautelares 16/2018, derivada
del procedimiento ordinario 60/2018).
Son partes apeladas LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada y
defendida por el Abogado del Estado D. Juan José Vázquez Seijas; y la CONSELLERÍA DE MEDIO
AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO DE LA XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por
la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó auto en fecha 7 de mayo de 2018 , en la pieza separada de medidas cautelares 16/2018, derivada del procedimiento ordinario 60/2018, por el que se dispone lo siguiente: ' SE ACUERDA DENEGAR la medida cautelar de suspensión interesada por la representación procesal de REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE TIRO A VUELO Y LA FEDERACIÓN GALEGA DE TIRO O VOO, respecto al escrito de fecha 7 de febrero de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, que refiere expresamente: '... En relación a su escrito de fecha 25 de enero de 2018 solicitando autorización para la celebración de las Tiradas que anualmente se vienen celebrando desde 1.900, en la Isla de La Toja, que tendrá lugar en el mes de Julio los días 3, 4, 5, 6, 7 y 8 le comunico que, de acuerdo con la Ley 4/2017, de 3 de octubre, de Protección y Bienestar Animal de los animales de compañía en Galicia, no se puede autorizar dicha celebración. Se adjunta Informe de la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta denegando dicha actividad; y contra el INFORME del Servicio de conservación de la Xunta de Galicia, que refiere expresamente: '... este Servicio de Conservación de la Naturaleza considera que no sería autorizable esta actividad de conformidad con la Ley 4/2017, de 3 de octubre, de Protección y Bienestar Animal de los animales de compañía en Galicia'.

Y todo ello sin hacer imposición de costas'.



SEGUNDO : La representación procesal de la REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE TIRO A VUELO y la FEDERACIÓN GALEGA DE TIRO Ó VOO interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que solicita que se estime el recurso, revocando el auto apelado, declarando la adopción de la medida cautelar consistente en que se suspenda la eficacia del acto recurrido, resolución de fecha 7-02-2018, omitiéndose el informe de la Consellería de Medio Ambiente del que trae causa, autorizando la celebración de las competiciones de Tiro de Pichón en A Toxa los días 3 a 8 de julio de 2018, sujeta a las condiciones que para la definitiva autorización viene estableciendo todos los años la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra en función del resto de informes y autorizaciones que interesa habitualmente dicha Administración, la cual deberá ser requerida para que los solicite (salvo que ya dispusiera de ellos) y los aporte a las actuaciones, en un plazo no superior a 15 días, debiendo informar en el mismo plazo sobre las condiciones concretas que debe cumplir la demandante, así como, en su caso, sobre cualquier impedimento o circunstancia que pudiera obstaculizar o impedir la definitiva autorización y la posibilidad o no de subsanación, con independencia y al margen del informe de la Consellería de Medio Ambiente objeto de recurso, cuya suspensión también se insta.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes. El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron todas las partes.

Declaradas conclusas las actuaciones, se estimó la causa de abstención planteada por la Magistrada de esta Sección Dña. María Amalia Bolaño Piñeiro.

Mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 31 de enero de 2019.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.


PRIMERO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante recurre el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra por el que se denegó de la medida cautelar de suspensión solicitada respecto a la denegación de la autorización solicitada a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra para la celebración de las Tiradas que anualmente se vienen celebrando desde 1900 en la Isla de A Toxa para los días 2, 4, 5 6, 7 y 8 del mes de julio de 2018, basada en el informe de la Consellería do Medio Ambiente e Ordenación Territorial-Xefatura Territorial de Pontevedra.

Se basa el recurso de apelación en la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho, por haberse denegado la autorización solicitada sin motivación, aludiendo a un único informe (el mencionado de febrero de 2018 de la Consellería de Medio Ambiente), sin que se hayan solicitado el resto de informes preceptivos.

En cuanto al informe autonómico, cuya suspensión se denegó por no tratarse de un acto definitivo sino un mero informe no susceptible de suspensión, se aclara que se solicita 'obviarlo u omitirlo', en espera de que concluya el expediente administrativo con el resto de informes a las Administraciones competentes, y mientras tanto interesa que se autoricen las competiciones, sobre la base de los siguientes argumentos: 1º. El hecho de que el acto recurrido tenga contenido negativo no es obstáculo para acordar la medida cautelar, ya que conforme a la LJCA 29/1998 se pueden solicitar medidas cautelares con contenido positivo, más aún cuando el mantenimiento del statu quo es la celebración de competiciones, como así se ha venido haciendo desde 1.900.

2º. Se impugna la apreciación del auto de que no se ha acreditado la existencia de perjuicios de difícil reparación, alegando que la prohibición de las competiciones ocasionaría a los deportistas gallegos, nacionales e internaciones que practican la modalidad del tiro a vuelo o de pichón un perjuicio irreparable, consistente en la certeza de que en el año 2018 y en el futuro ninguno de ellos podría alzarse con la victoria en las competiciones a celebrarse en A Toxa, con el perjuicio moral irreparable que conlleva, ya que no puede cuantificarse de forma económica, por cuanto estas competiciones no es posible posponerlas y si se acordase celebrar en otra Comunidad Autónoma habría muchos competidores gallegos que no podrían desplazarse con el fin de competir. Además tampoco se podrían realizar entrenamientos por estos deportistas con el fin de prepararse para otros campeonatos.

Concluye sosteniendo que en caso de no otorgar la medida cautelar, y con ello las competiciones de los días 3 a 8 de julio de 2018 no pudieran realizarse en A Toxa, el recurso carecería de finalidad; y alega la lesión del derecho de asociación susceptible de amparo constitucional, con invocación de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 20 de octubre de 2016 , en el recurso de inconstitucionalidad 7722-2010, y la resolución del TSJ de Andalucía en un supuesto similar, en el que se autorizó la competición de tiro al pichón. Finalmente se aduce la inexistencia de perjuicio al interés general, ya que se trata de mantener el statu quo que se viene desarrollando desde tiempo inmemorial.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, se opone al recurso de apelación, alegando que el propio contenido y naturaleza de la resolución impugnada (una prohibición, acto, pues de carácter negativo) impide la suspensión interesada.

Las medidas cautelares tienen por fin el impedir que se frustre el objeto del recurso. Pero en un caso como este, por el contrario, su adopción supondría tal frustración: de celebrarse el acto prohibido, carecería ya de toda virtualidad un futuro refrendo judicial de la prohibición acordada, que ni habría producido ni podría ya producir efecto alguno.

Además alega no se justifica la existencia de perjuicios de difícil reparación ligados a la no suspensión; los perjuicios serían meramente económicos y resarcibles vía indemnización.



TERCERO: Sobre la invocación de la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho y las Sentencias del Tribunal Constitucional y el TSJ de Andalucía.

En relación con los alegatos de la parte apelante sobre la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho en la denegación de la autorización para la celebración de la competición, y la invocación de las Sentencias del Tribunal Constitucional y el TSJ de Andalucía, debe indicarse que resulta prematuro en este procedimiento cautelar adelantar una respuesta sobre los mismos, ni siquiera con el carácter indiciario y provisional propio de la valoración de la apariencia de buen derecho, y ello porque no concurren en el caso los limitados supuestos en que la jurisprudencia admite, por excepción, la valoración del 'fumus boni iuris', que es un presupuesto meramente complementario respecto al requisito esencial que debe presidir la adopción de las medidas cautelares, que no es otro que el 'periculum in mora', esto es, la necesidad de conjurar el riesgo de producción de perjuicios irreparables o de difícil reparación, mediante el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario.

Así lo dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa (LJCA), al establecer que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente podrá acordar las medidas cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22/01/2016, nº recurso 2624/2014, ECLI:ES:TS:2016:60 recuerda lo siguiente: ' Nuestra jurisprudencia es unánime al exigir de forma ineludible, para la adopción de toda medida cautelar , que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto recurrido, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que pudiera dictarse e imposibilitando su ejecución 'in natura'.' En cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) la citada sentencia insiste en el criterio restrictivo establecido por la jurisprudencia: 'El presupuesto básico para la adopción de todo medida cautelar - art. 130 LJCA -, sin el cual huelga la concurrencia de los restantes, es el periculum in mora, que forma parte de la esencia de toda medida cautelar, y, enlazando con este presupuesto, el referido precepto alude a la ponderación de intereses como criterio a tomar en consideración para su adopción.

Junto a éstos, cabe tener en cuenta un tercero: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que, aunque no positivizado en la vigente LJCA, se admite por nuestra jurisprudencia como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, debiendo, en todo caso, concurrir la existencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión ( STS de 22 de junio de 2004 ), y, limitando su utilización a supuestos muy concretos: determinados casos de nulidad manifiesta de actos dictados en ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia previa que anula el acto o de un criterio jurisprudencial reiterado y contrario al acto recurrido, apreciable ostensiblemente a primera vista, pero no cuando se invoca, como aquí acaece, la nulidad de unos actos que han de ser objeto de valoración y decisión por vez primera (a título de ejemplo, STS de 7 de julio de 2004 ).

En el mismo sentido se pronunciaba el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897 A, que sintetizaba la doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares, y en lo que respecta al fumus boni iuris, expresaba lo siguiente: 'La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al periculum in mora sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la LJ ). (...) En cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo se ha venido valorando en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.' En este caso no concurre ninguno de los supuestos en los que la jurisprudencia permite valorar, de forma complementaria, como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho. La actividad administrativa recurrida cuya suspensión se pretendía es objeto de valoración por primera vez, y respecto a ella se invoca, por primera vez, en el recurso contencioso-administrativo, su nulidad. No se trata de un supuesto de ejecución de una disposición general declarada nula, ni de la existencia de una sentencia previa que anula el acto ni se invoca un criterio jurisprudencial reiterado y contrario al acto recurrido, apreciable ostensiblemente a primera vista, sino de una resolución denegatoria de una autorización basada en un informe autonómico en el que se valora un cambio legislativo que justificaría, prima facie, el cambio de criterio respecto a la posibilidad de permitir este tipo de prácticas competitivas en las que se utilizan animales si llevan consigo malos tratos, crueldad o sufrimiento.

No hay, por tanto, base para revocar el auto apelado cuando señala que las alegaciones relativas al fondo del asunto no pueden ser analizadas con ocasión de la solicitud de la medida cautelar.



CUARTO: Sobre los perjuicios de difícil reparación y la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

A pesar de los esfuerzos alegatorios de la parte apelante, lo cierto es que la concesión de la medida cautelar solicitada no supondría el mantenimiento del statu quo, sino la obtención de un reconocimiento ex novo del derecho impetrado del órgano judicial, como contenido propio e inherente a la estimación de su pretensión en los autos principales, adelantando al incidente cautelar un efecto que solo puede ser propio de la sentencia, y solo para el caso de la estimación de esa pretensión.

La resolución recurrida deniega la autorización de la celebración de las Tiradas en la Isla de A Toxa durante unos determinados días del mes de julio de 2018. Lo pretendido en sede cautelar guarda un mimetismo absoluto con lo que se podía pretender en los autos principales: el reconocimiento del derecho a la celebración de esa competición esos días y en ese lugar, y equivaldría al otorgamiento de una autorización por parte del órgano judicial, que tendría un efecto más allá del provisional, porque una vez autorizada la celebración del campeonato en esas fechas, y celebrado, el efecto útil del proceso se desvanecería, por cuanto el propio uso de esa autorización habría consumado una situación irreversible.

Una cosa es que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, permita el otorgamiento de medidas cautelares positivas, y otra distinta es que pueda conseguirse con ocasión del mismo una anticipación de los efectos de una sentencia estimatoria que consolide una situación irreversible. Por ello la jurisprudencia es cautelosa cuando se insta la medida cautelar suspensiva respecto de actos de contenido negativo denegatorios de autorizaciones, para evitar que se pueda obtener un reconocimiento anticipado de la pretensión con efectos irreversibles.

Y es que el otorgamiento de la autorización de la celebración de las Tiradas, por vía cautelar, al crear una realidad jurídica que serviría de sustento a unas concretas actuaciones materiales, con el ejercicio efectivo de la actividad que no fue autorizada por el órgano competente, acabaría desvirtuando la finalidad del proceso, que carecería de utilidad para ambas partes: la demandante ya habría visto satisfecha de forma anticipada, definitiva e irreversible (materialmente) su pretensión de celebrar el campeonato en A Toxa en los días solicitados, y la oposición de la Administración carecería de utilidad efectiva y real, en la medida en que un pronunciamiento desestimatorio de la demanda que confirmase la validez de la denegación no tendría ninguna efectividad ni virtualidad práctica.

Todo ello evidencia que en este caso el riesgo de perjuicios irreparables está asociado a la adopción de la medida cautelar; en cambio, el alcance de la denegación es mucho menos lesivo, al estar limitado al mantenimiento de la ejecutividad de un acto denegatorio de una autorización circunscrito formalmente a unos concretos días y a un concreto lugar, y que no impide, por sí mismo, la celebración de la misma competición en otro emplazamiento, ni tampoco la formulación de ulteriores solicitudes, al menos hasta que un pronunciamiento judicial firme esclarezca definitivamente la posibilidad legal de continuar realizando este tipo de prácticas en nuestra Comunidad Autónoma.

Por lo expuesto debe compartirse con el auto apelado que la parte solicitante no acreditó el riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso ni el riesgo de producción de perjuicios de difícil o imposible reparación. Ese riesgo sí se materializaría, en cambio, en el caso de accederse al otorgamiento de una autorización para un evento que fue expresamente denegada, con un fundamento normativo explícito y determinado que, sin prejuzgar el fondo del asunto, impide considerar que la pretensión actora deba ser estimada en función del criterio de la apariencia de buen derecho.

En cambio, la denegación de la autorización genera unos perjuicios muy limitados en el espacio y en el tiempo, y las molestias y costes asociados al mantenimiento de la denegación son más susceptibles de compensación, por la vía de la indemnización, que los perjuicios inherentes a la celebración de la competición de Tiro de pichón careciendo de la autorización pertinente, de mayor alcance.

Por lo demás, y a mayor abundamiento, debe hacerse notar que cuando se remiten los autos a esta Sala para resolver el recurso, y ya desde el momento en que se forma el rollo de apelación, había transcurrido el periodo para el cual la parte apelante pretendía obtener la autorización para la celebración de las competiciones de Tiro de Pichón, con lo que se produce una pérdida sobrevenida del objeto pretendido en la medida cautelar, ya que en ningún caso pudo esta Sala autorizar la celebración de las competiciones en las fechas peticionadas, al haber quedado las actuaciones de esta segunda instancia conclusas y pendientes de señalamiento en momento posterior al último de los días en los cuales se pretendía celebrar la competición controvertida.

En atención a lo expuesto, procede confirmar íntegramente el auto apelado, desestimando el recurso de apelación.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total máximo de 300 euros por todos los conceptos.

Fallo

QUE DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE TIRO A VUELO y la FEDERACIÓN GALEGA DE TIRO Ó VOO contra el auto de 7 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra por el que se deniega la medida cautelar de suspensión , y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el auto recurrido en apelación.

Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 300 euros, por todos los conceptos.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.