Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 79/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 144/2017 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000144/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0001290
SENTENCIA Nº 79/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sras/es:
Presidenta
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistradas/os
Dª. ANA PEREZ TORTOLA
D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA a once de febrero de dos mil veinte.
VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 144/2017 promovido por Ramón
y Agueda Y Carmela en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, los actores,
representados por el Procurador de los Tribunales Daniel Campos Canet, siendo demandada, la GENERALITAT
VALENCIANA, actuando a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Consellería de Sanitat Universal y Salud Pública fechada en 28/2/2017 por la cual resultó desestimada la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los hoy actores, en fecha 29/6/2012, peticionando fuese declarada tal responsabilidad en cuanto imputable a la administración sanitaria y resultasen aquellos indemnizados en la cuantía de 79.820,76 €, más los intereses legales ante los menoscabos derivados de una deficiente conducta sanitario-asistencial, con ocasión de la desplegada en relación de la que respectivamente fuere su esposa y progenitora, Eulalia , a la postre fallecida..



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con fecha 12/5/2017 y una vez seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a tales recurrentes para que formalizaran la demanda, lo que se verificó mediante escrito registrado en 13/9/2017 en el que, tras argumentar, suplica el dictado de sentencia por la que 'desestime la resolución de 28/2/2017 (sic.) y declare la responsabilidad patrimonial pretendía reconociendo el derecho de nuestros mandantes a ser indemnizados en la cantidad de 79.820,76 €, más los intereses desde el inicio del expediente administrativo y las costas de este procedimiento.

Contestó a la demanda, la Generalitat, a través de escrito registrado en 4/10/2017, en el cual, tras alegar oportunamente, interesa el dictado de sentencia que actúe desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto con todos los pronunciamientos favorables a tal administración.



TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 79.820,76 €, en virtud de resolución de 4/10/2017 .



CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, practicada la propuesta y admitida y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo.Se señaló la deliberación y fallo para el 11/2/2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente, el magistrado Ricardo Fernández Carballo - Calero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Apuntado el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, se hace necesario indicar, que los recurrentes, en su calidad de esposo e hijas de la paciente, Eulalia , nacida el NUM000 /1939 y fallecida en 2/7/2011 sustentan la pretensión declarativa e indemnizatoria reseñada al considerar que concurrió una conducta recusable en el comportamiento sanitario-asistencial desplegado en la persona del aquella, por mor de haber incurrido en un retraso diagnóstico recusable en orden a la detección de las metástasis hepáticas que aquella sufría - que fueron detectadas en noviembre de 2010 tras acudir aquella a un centro radiológico privado- sin que, por otra parte, se le hubiese informado debidamente que a pesar del tratamiento quimitoterápico a la postre pautado, 'no iba a existir posibilidad alguna de salvación'.

Se opone a tales consideraciones la administración demandada aduciendo que los informes incorporados al expediente constatan una conducta sanitario asistencial ajustada a la lex artis ad hoc, sin que el dictamen pericial presentado por la actora, emitido por médico generalista con diploma en valoración del daño corporal, con fuerza para sustentar la perspectiva de la demanda.



SEGUNDO.- Precisado lo anterior, hemos de advertir que en materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a lo anterior, se hace relevante indicar que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de incidir en la importancia de la lex artis, como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la administración en el ámbito del servicio sanitario y así se ha podido llegar a decir, con profusa cita jurisprudencial, que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec.

2950/2007).



TERCERO.- Expuesto lo anterior, se hace necesario precisar, en lo estrictamente relevante al caso, que Eulalia , fue diagnosticada de cáncer de mama en el año 1999 (intervenida quirúrgicamente en la Clínica Santa Elena de Madrid el día 7 de mayo de 1999 con mastectomía radical modificada y linfadenectomia - afectación ganglionar 5/17- con detección de carcinoma lobulillar infiltrante de 3 cms de diámetro que se clasifica como estadio T3N1M0 y positividad de receptores estrogénicos. Se trata con radioterapia con pauta FEF por 6 ciclos hasta Septiembre de ese año y posteriormente se le aplica radioterapia que finalizo en diciembre de 1999 con buena respuesta. Se pauta tratamiento con Tamoxifeno para los siguientes 5 años y es revisada con periodicidad trimestral durante el primer año (acude a consulta los días: 16-3-2000, 10- 5-2000, 14-9-2000, 28-12-2000 y 7-2-2001) y semestral a partir del 2001 (28-3-2001, 10-9-2001, 15-4-2002, 18-11-2002, 25-3-2003 y 17-4-2003).

En el año 2003 es detectada metástasis dorsal única, y se procede a se procede de nuevo a tratamiento radioterápico sobre D6-D10 entre 8 y 14 de Agosto con intención paliativa. Se suspende tratamiento con Tamoxifeno y se indica tratamiento con Letrozol (Femara(r)) y acido zoledronico (Zometa(r)).

Sin incidencias relevantes en las sucesivas revisiones, en el año 2008 se aprecia en tal año metástasis óseas con tratamiento (aromasil) A partir de aquí razona la demanda, que pese a la elevación de marcadores tumorales no se efectuó un correcto seguimiento hasta que en noviembre de 2010 ( a iniciativa propia, se le realizan pruebas de imagen que evidencian metástasis hepáticas) mas tal aserto no puede ser compartido una vez resulta del expediente, múltiples revisiones en consulta, anteriores y posteriores a la detección de metástasis en hígado (noviembre de 2010), esto es durante 2010: 4-2- 2010, 14-4-2010, 1-7-2010, 17-8-2010, 30-8- 2010, 5-11-2010,24-11-2010, 1-12-2010 y 22-12-2010 entre las cuales, especialmente cabe destacar, como en la propia de 1/7/2010 consta analítica de 25/6/2010(AST 62; ALT 50; GGT 118 y Ca 15.3 = 86,80), 'presenta calambres en miembros inferiores y no se aprecia clínica sugestiva de progresión' y en la de 17/8/2010 consta analítica de 9/8/2010 (AST 67; ALT 41; GGT 134; LDH 260; y Ca 15.3 = 108), ante lo cual, constando que no presenta clínica sugestiva de progresión, se solicita PET-TAC, que se practica en fecha 27/8/2010 y recibiéndose éste en la consulta de 30/8/2010 que se informa''Las imágenes ponen de manifiesto la captación fisiológica de FDG (miocardio, tracto gastrointestinal) y su eliminación urinaria (riñones, uréteres y vejiga). Se observa una imagen activa focal en la línea media axilar derecha de la 8º costilla que sugiere una fisura costal. Seguimos sin observar imágenes hipermetabólicas concluyentes de lesiones de características metabólicas malignas. Conclusión: Estudio PET-TAC sin evidencia de enfermedad microscópica tumoral en la actualidad.' Por lo demás la presente conclusión jurisdiccional no puede resultar modificada conforme a lo dictaminado por perito actuante a instancias de los actores, en cuanto, además de contar con una cualificación no especializada en la materia- resulta especialista en valoración del daño corporal y universitario en reconstrucción de accidentes de tráfico- (F.552 Exp.) no sólo minimiza el seguimiento de la paciente hasta aquí narrado, cuanto minusvalora, en forma poco convincente, la eficacia diagnóstica del PET-TAC en un caso como nos atañe (en confrontación con lo informado por el facultativo especialista en oncología médica informante en el seno del expediente), por mas que a los dos meses de su realización, se evidenciase metástasis hepática en la paciente, mediante prueba ecográfica.

Finaliza la demanda reprochando la calidad de la información proporcionada a la paciente en la fase final de la enfermedad, mas tal alegación no ha de tener recorrido alguno. Ya recibida quimioterapia adyuvante desde octubre de 1999, y ulteriormente ante las metástasis óseas apreciadas - la presencia de una primera metástasis vertebral en 2003, ensombreció en pronóstico inicial (pasando a Estadio IV)- no puede negarse que tal paciente venía informada del carácter netamente paliativo del tratamiento ulteriormente pautado (varias líneas desde noviembre de 2010 hasta abril de 2011, con progresión de la enfermedad a nivel hepático en cuanto refractaria al tratamiento). Si a ello sumamos que tal paciente estuvo en ingreso hospitalario entre el 4 y el 20 de mayo de 2011, en que se le planteó a ella y a la familia (una de sus hijas) la posibilidad de alta hospitalaria y control por la Unidad de cuidados paliativos de su centro de referencia en Elche, lo cual fue aceptado, no puede negarse la plena información de la paciente de su situación clínica, posibilidades terapéuticas y del carácter incurable de su enfermedad.



CUARTO.- Con imposición de costas a los actores, si bien limitadas en su cifra máxima a la cantidad de 1500 € por todos los conceptos y referidos a gastos de defensa y representación de la administración demandada conforme el Art.139.1 y 139.4 LJCA.

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) DESESTIMAR el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 144/2017 promovido por Ramón y Agueda Y Carmela frente a resolución de la Consellería de Sanitat Universal y Salud Pública fechada en 28/2/2017 por la cual resultó desestimada la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los hoy actores, en fecha 29/6/2012 (Exp. 183/2012) 2º) Costas a los actores, en los términos del FD Cuarto.

Cabe recurso de casación conforme a los Arts. 86 y 89 LJCA.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.