Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 79/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 516/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2019/0011044
Procedimiento Ordinario 516/2019
Demandante: D./Dña. Celso
PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 79/2020
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 31 de Enero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 516/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
desestimación presunta de solicitud de visado de residencia no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6/5/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño, actuando en la representación que de D. Celso ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 516/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 8/7/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 12/9/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 16/9/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- Se denegó el recibimiento del procedimiento a prueba en virtud de Auto de 19/9/19 al no constar propuestos con la solicitud los medios probatorios.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones (presentados, respectivamente, en fechas 6/10/19 y 21/10/19) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Se señaló para la votación y fallo el día 29/1/20, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO OCTAVO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Celso recurso contra la desestimación presunta de la solicitud del visado de residencia no lucrativa interesado el 8/5/18.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que entiende pertinentes, concreta cuál es la actuación que se recurre y advierte que ello lo es al haber transcurrido más de tres meses desde la solicitud sin que se le hubiere notificado resolución expresa. Reseña que no estaría impugnando la Resolución de fecha 18/2/19 por la que se decreta el archivo de las actuaciones toda vez que ésta no constaría notificada al actor como tampoco lo habrían sido los requerimientos para que acudiese a la sede Consular a efectos de continuar con la tramitación de la solicitud.

En cuanto al fondo, señala que concurrían en el recurrente todos los requisitos exigidos por la normativa de aplicación para la obtención del visado, remitiendo al certificado de BBVA de fecha 27/4/18 en el que figuraría saldo favorable por importe de 60.444,26 euros Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación se ajusta a Derecho. Razona que si el actor pretendía recurrir la desestimación presunta no debió accionar en el plazo de dos meses ex artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA). Aduce que al haberlo hecho así cabe colegir que tenía conocimiento del archivo y esgrime los dos intentos de notificación para que se personase, cosa que no hizo finalmente.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -Solicitado en fecha 8/5/18 visado de residencia no lucrativa por el demandante, ha sido dictada Resolución del Consulado General de España en Argel de fecha 18/2/19 por la que se dispone el archivo de la solicitud.

-Ello conforme al artículo 71,1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), y en atención a que ' una vez estudiada la documentación presentada, se le solicitó durante el mes de diciembre y enero tanto telefónicamente como por correo electrónico que acudiese al Consulado para continuar con su solicitud no compareciendo'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la efectiva concreción de la actuación que es objeto de recurso. En tal sentido y en contra de lo que se expresa con la contestación a la demanda, no se trata de la Resolución del Consulado General de España en Argel de fecha 18/2/19 por la que se archiva la solicitud de visado de residencia no lucrativa. Cabe recordar que tal archivo traía causa de que no se habrían evacuado por el demandante los requerimientos efectuados a través de correo electrónico por la Administración exterior en Diciembre de 2018 y Enero de 2019 para que acudiese al Consulado para ' continuar con su solicitud'.

Pues bien, ni consta que el envío a través del correo electrónico llegare a su destinatario ni tampoco del escrito de interposición se desprende que sea esa la actuación recurrida sino que el mismo se dirige contra la desestimación presunta de la solicitud de visado formulada el 8/5/18.



CUARTO.- Sentado lo anterior y en cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en el solicitante los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que viene dada por los artículos 46 a 49 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX).

A tal efecto, no llega a controvertirse en puridad con la contestación el que se dé cumplimiento a los requisitos relacionados en el artículo 46 RLOEX sino que lleva la discusión, conforme a lo expuesto, a que sería otra la actuación impugnada. Por otra parte, la normativa que acaba de exponerse atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Sin embargo, ninguna respuesta llegó a obtener siquiera en este caso el solicitante.

Así las cosas, como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º).

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

Pues bien, del expediente administrativo se desprende la existencia de certificado expedido por la entidad BBVA en el que se refleja la titularidad por el demandante de cuenta bancaria que a fecha 27/4/18 presentaba saldo favorable de 60.444,26 euros. Además, éste contaría con vivienda en propiedad en Alicante (aporta escritura de compraventa de fecha 29/6/15).

Tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias al recurrente relativas (solicita únicamente el visado para sí), la única conclusión que cabe alcanzar es que los ahorros referidos deben reputarse reveladores de una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su periodo de residencia en España. Ello, unido al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos por la normativa expuesta para la obtención del visado de residencia temporal no lucrativa solicitado, desvirtúa toda justificación en su denegación máxime cuando no se opone ninguno de los motivos que autorizan la misma y previstos en el artículo 48 RLOEX, siendo así que tampoco se da cuenta de razones o concretas circunstancias que justifican su rechazo.

Se sigue de lo anterior la estimación del presente recurso, habiéndose de reconocer al solicitante el derecho a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa instado y por período de un año.



QUINTO.- El artículo 139,1 LJCA establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación de D. Celso contra la desestimación presunta de la solicitud de visado de residencia no lucrativa formulada el 8/5/18 y, en consecuencia, la anulamos por resultar contraria a Derecho, declarando el derecho del solicitante a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa por período de un año.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0516-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0516-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo