Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 790/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1549/2015 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 790/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION 1549/2015
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección funcional 2ª
___________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, el rollo número 1549/2015 del recurso de apelación interpuesto por LA SUBDELEGACIÓN DE
GOBIERNO EN MÁLAGA , representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia, de
fecha 16 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga , en
el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado 146/2013 y como parte apelada
DOÑA Alejandra , representada y asistida por el Letrado Sr. Martín Ramírez, no compareciendo en sede
de apelación.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Apelación la Sentencia, de fecha 16 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Málaga , en el recurso contencioso-administrativo, procedimiento abreviado 146/2013.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO .- Contra dicha resolución, se interpuso por la Subdelegan de Gobierno Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a la otra parte personada, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 1549/2015.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada, con fecha 16 de octubre de 2.014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de los de Málaga, que vino a estimar el recurso interpuesto por la representación de la recurrente, anulando la Resolución de 14 de marzo de 2013 de la Subdelegación de Gobierno en Málaga, que desestima el recurso de reposición, confirmando la Resolución de 20 de noviembre de 2012 que denegó a la recurrente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, y a su vez, acordó declarar el derecho de la actora a obtener la autorización de residencia solicitada; con condena en costas para la Administración demandada.

Fundamenta la Subdelegación de Gobierno su pretensión impugnatoria, en esta segunda instancia, en venir a mantener y reiterar conforme a lo mantenido en la primera instancia, que la resolución dictada es conforme a derecho, manifestando que la resolución impugnada deniega la autorización solicitada por la parte actora al concurrir el supuesto previsto en el artículo 31.5 de la LO 4/2000 , que expresamente señala que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que no figure como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un Convenio en tal sentido. En el presente caso consta acreditado, así se reconoce en la Sentencia, que a la parte actora se le instruyó expediente por infracción del artículo 53.1 a) que concluyó con resolución de expulsión que fue ejecutada y que conlleva la prohibición de entrada en espacio Schengen hasta el 8 de febrero de 2015. La Sentencia apelada, erróneamente, aplica el artículo 23.8 del RD 557/2011 , puesto que dicho precepto no está previsto para los supuestos de entrada ilegal en España, pues dicho artículo parte de la existencia de una resolución de devolución no ejecutada, y esta resolución de devolución no puede existir en los casos de entrada ilegal, ya que en estos casos la devolución opera por mandato legal, sin que sea necesario procedimiento ni resolución alguna, tal y como determina el artículo 23.1 del RD 557/2011 y el artículo 58 de la LO 4/2000 .

La sentencia apelada estima el recurso, y concluye aplicar el artículo 23.8 del RD 557/2011 , afirmando que se llegaría al sin sentido de ser mas beneficioso para el extranjero que incumple la obligación de entrada en España, tener una resolución de devolución que no tenerla.



SEGUNDO.- Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) destaca 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).



TERCERO .- Sentado lo anterior, ya adelantamos, que el presente recurso de apelación debe ser estimado, sobre la base de las siguientes consideraciones: Primera.- Partimos de la base que la regulación de la residencia temporal se encuentra contenida en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Su apartado 5, en el que se sustenta la resolución recurrida dispone: 'Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

El art. 23.8 del RD 557/11 establece que 'Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, se comprobase que consta contra el solicitante una resolución de devolución no ejecutada, ésta será revocada, siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la resolución de devolución a revocar, instará de oficio su revocación al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y expresa mención a la procedencia de la concesión de la misma, por cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la resolución de devolución no ejecutada'.

El art. 241.2 del mismo Reglamento establece que 'Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales .

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello.

En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada'.

Segunda.- La presente apelación se ciñe a considerar si tales preceptos pueden aplicarse al caso de autos, en que, aun habiéndose ejecutado la orden de expulsión y tener el extranjero una orden de prohibición de entrada en territorio nacional, parece que concurren los requisitos para el otorgamiento del permiso de residencia por arraigo, tal como refiere el Juez a quo.

Sin embargo, el parecer de esta Sala se decanta por 'la aplicación estricta' de los preceptos mencionados, de los cuales deriva claramente que la revocación de la orden de expulsión para el otorgamiento del permiso instado, cuando se cumplan los requisitos exigidos para su obtención, opera cuando 'la orden de expulsión no se haya ejecutado'. No siendo, tampoco de aplicación al caso de autos, tal como con acierto apunta la Abogacía del Estado, el artículo 23.8 del RD 557/11 , puesto que dicho precepto no está previsto para los supuestos de entrada ilegal en España, como el que nos ocupa. En efecto, dicho artículo parte de la existencia de 'una resolución de devolución no ejecutada', y esta resolución de devolución no puede existir en los casos de entrada ilegal, ya que en estos casos la devolución opera por mandato legal, sin que sea necesario procedimiento ni resolución alguna, tal y como determina el artículo 23.1 del RD 557/2011 y el artículo 58 de la LO 4/2000 .

No se discute en el proceso, y se asume por el órgano judicial de instancia, que el recurrente tenía una orden de expulsión por estancia irregular ejecutada, con prohibición de entrada hasta el 8 de febrero de 2015, circunstancia que impide entrar a valorar, por los motivos ya expuestos, si la recurrente reunía los requisitos para ser titular de permiso de residencia.

En consecuencia, procede estimar el presente recurso de apelación, revocando la Sentencia apelada y confirmando el acto impugnado, por resultar ajustado a derecho.



CUARTO.- Sin imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

ESTIMAR el presente recurso de apelación, interpuesto por LA SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN MÁLAGA , representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia de 16 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga , que debemos revocar, y ACORDAR desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, confirmando el acto impugnado, por resultar ajustado a derecho; sin costas.

Líbrese testimonio de la misma para su unión a los autos, quedando el original en el legajo correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.