Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 790/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 35/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 35/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 790/17
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de julio de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ
y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 35/17, interpuesto por
el ABOGADO del ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 18-10-16, en el recurso Contencioso-
Administrativo 227/16 , a instancias de Carlos Daniel , representado por el Procurador DON IGNACIO
ARBONA LEGORBURO y asistido por la Letrada DOÑA ANA LOZANO GONZALEZ, siendo Ponente la
Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'DEBO ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Daniel contra la resolución de 3 de marzo de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución por la que se decreta la expulsión del territorio nacional por un período de tres años, resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, sin pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-7-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada anula la sanción impuesta por la infracción del art. 53.1.a) de la LO 4/2000 por no motivar la correcta tramitación del procedimiento sancionador por radio precedentes, de modo que debió habérsele concedido un plazo para la salida voluntaria a la luz de lo dispuesto en la Directiva 2008/115/CE y las consideraciones introducidas en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, conclusión con la que muestra su disconformidad, habida cuenta de la procedencia del procedimiento preferente, respecto a las infracciones del precepto citado siempre que concurran alguna de las situaciones que describe, riesgo de incomparecencia, que el extranjero evitara o dificultase su expulsión o que el extranjero representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, estimando que en el presente caso concurre el primero de ellos, de riesgo de incomparecencia porque en el momento de su detención estaba indocumentado, no siendo hasta el trámite de alegaciones cuando cortó su pasaporte, lo que no desmerece que en el momento de iniciarse el procedimiento la elección fuese correcta.

Señala que en el procedimiento preferente sedán acortamiento de los plazos, pero no significa un menoscabo del derecho de defensa, al haberse notificado la parte interesada y a su letrado, concedido plazo para alegaciones y pruebas, sin que se le acredita Don su situación irregular ni tampoco la falta de arraigo, pese haber intentado la prueba del social, sin que la documentación aportada justifique el mismo.

No se comparte el criterio respecto a la diferencia entre procedimiento de retorno el procedimiento de expulsión, como reconoce la propia sentencia que invoca en su considerando 27, en el sentido de que el concepto de expulsión de la normativa española incluye simultáneamente una resolución de retorno y su ejecución.

Señala que en el presente caso la recurrente no le constan intentos de regularizar su situación, no prueba medios de vida, ni elementos de arraigo en nuestro territorio, invocando las numerosas sentencias que en este sentido ha pronunciado la sección Primera de esta misma Sala.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, analiza la trascendencia de la sentencia del TJUE citada y los pronunciamientos que, sobre su base, ha llevado a cabo esta misma Sala, Sección Primera y sigue analizando aquella sentencia al señalar: '

TERCERO.- Tras el dictado de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) a la hora de proceder al enjuiciamiento de una resolución de expulsión por mera estancia irregular, es preciso analizar la procedencia o no de la decisión desde la óptica de los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva 2008/115/CE , por lo que corresponderá la anulación de la resolución de expulsión en el supuesto que concurra alguno de tales supuestos, sin posibilidad alguna de proceder a la sustitución de la expulsión por multa (pronunciamiento que llevaría implícito la obligación de la Administración de proceder a la regularización de dicho extranjero). Así, los supuestos contenidos en los artículos 5 y 6 de la Directiva serían los siguientes: -interés superior del niño.

-vida familiar -estado de salud del extranjero -titularidad de permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro -existencia de acuerdos o convenios bilaterales por el que otro Estado miembro se haga cargo del extranjero -existencia de un procedimiento en trámite tendente a la regularización del extranjero' Y se plantea a continuación la cuestión relativa a la utilización del procedimiento preferente y lo hace a la vista de la STSJ Castilla-La Mancha núm. 261/2016, de 21 de julio que distingue tres tipos de expulsión: a) La acordada en procedimiento ordinario del art. 63.bis de la LO 4/2000 , que incluye plazo para el abandono voluntario del país, supuesto ordinario y conforme plenamente con la Directiva. B) La acordada en el procedimiento preferente del art. 63 de la LO 4/2000 , que implica ejecución inmediata de la medida que sólo sería compatible con la Directiva en la medida en que esta la prevé cuando haya ' riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta, o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional ' (arts. 74, 8.1 y 11.1). c) Expulsión automática cuando al extranjero le constaba orden de salida anterior.

Todo ello teniendo en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la sanción de multa que ha quedado afectada por la STJUE citada.

Tras esta exposición y en relación con el caso que se le somete, señala el Juzgador a quo que era improcedente el procedimiento preferente porque '... en las alegaciones efectuadas en el expediente ya se manifestó por el recurrente que contaba con pasaporte en vigor, cuyo número se identificaba y que se encontraba empadronado en Valencia con anterioridad, desde el 7 de junio de 2014, y previamente había, estado en otro domicilio desde enero de 2013, singularizando el domicilio y acompañando al efecto certificación padronal. ' Y de estos hechos concluye que no concurría la causa determinante de la elección del procedimiento y afirma: '... no ha existido propiamente una «decisión de retorno» que tal y como define la propia directiva consiste una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno.

El artículo 12 de la Directiva 2008/115/CE , de 16 de diciembre establece que 'las decisiones de retorno y -si se dictan- las decisiones de prohibición de entrada y de expulsión se dictarán por escrito y consignarán los fundamentos de hecho y de derecho, así como información sobre las vías de recurso de que se dispone'.

El artículo 8 de la directiva, relativo a la expulsión, establece como presupuesto de la adopción de esa medida que una vez concedido plazo para la salida voluntaria no se haya cumplido por el afectado, circunstancia que no se da al no haberse dictado una decisión de retorno. Y aunque cabría la posibilidad de que no se hubiera concedido un plazo para la salida voluntaria en el marco de los supuestos del artículo 7. 4 de la directiva (lo que sería el caso de que procediera la tramitación del procedimiento preferente), ya hemos señalado que dicho procedimiento no resultaba pertinente en este caso.

Lo trascendente es que en el momento del dictado de la resolución no concurría ninguno de los presupuestos señalados, por lo que la decisión de expulsión del territorio nacional resultaba contraria a derecho y con ello procede la estimación del presente recurso. ' Sin perjuicio de señalar que la administración, en su caso y a la vista de las circunstancias concurrentes, pueda adoptar una decisión de retorno respecto del recurrente, cuyo incumplimiento voluntario sirva de base a una subsiguiente y futura resolución de expulsión .'

SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento del recurso de apelación, debemos destacar que nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En torno a estos preceptos, el Tribunal Supremo ha interpretado que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa' , pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, ' requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La situación cambia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno', que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia (apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que ' La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que: La Directiva 2008/115/CE , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.



TERCERO.- En el presente caso, el planteamiento del recurso de apelación es por razones de procedimiento, como hemos visto anteriormente, razones que han sido determinantes para el Juzgador de instancia que ha estimado por ellas el recurso contencioso-administrativo.

Establece el art. 63 de la LO 4/2000 , regulador del procedimiento preferente, que el mismo será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del art. 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Según se desprende del expediente administrativo, el apelado al momento de su detención está indocumentado y no solicita que se comunique su detención a nadie, iniciándose el procedimiento preferente del art. 63 de la LO 4/2000 . Posteriormente, formula alegaciones y aporta el pasaporte, certificado de empadronamiento, siendo el segundo domicilio que tiene en Valencia donde figura empadronado desde el año 2.013, tiene carnet de biblioteca pública, tarjeta SIP y ha realizado cursos de español y de cuidadores de personas mayores.

Por tanto, cuando se acordó la iniciación del procedimiento preferente de expulsión, a la vista de las circunstancias personales del extranjero, apreciando el riesgo de incomparecencia al que se refiere el aparatado a), indocumentado y con domicilio desconocido, las circunstancias que determinaron la elección de este procedimiento concurrían plenamente sin que además se le haya generado al apelante indefensión alguna por el empleo de dicho procedimiento.

Este ha sido, además, el criterio que ha venido manteniendo esta misma Sala, Sección Primera, (sentencias, entre otras, de 13-7-16 en recurso 611/2015 y 4- 11-16 en recurso 609/2015 ) y que ha concluido en casos semejantes que: ' En cualquier caso, el defecto formal aducido por la apelante no podía conllevar en el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada por la misma en la primera instancia judicial, ni tampoco su anulación, pues ni existía omisión total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido ni aquélla sufrió ninguna indefensión real y efectiva a consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente.' Criterio que mantenemos íntegramente por considerar además que los términos legales de la Directiva y de la LO 4/2000 no tienen el distinto significado que se le otorga en la sentencia apelada sino que parte de denominaciones distintas cuyo ámbito de aplicación no es coincidente y así lo que en términos de la Directiva se considera como expulsión no es sino la ejecución de una decisión de retorno que, en nuestro derecho (y fundamentalmente, sin entrar en contradicción con aquélla) incluye tanto la decisión como su ejecución.

Por tanto, debemos revocar la sentencia de instancia por estimar que sus razonamientos no son conformes a derecho.



CUARTO.- Llegados a este punto, queda determinar la procedencia o no de la expulsión acordada y en este sentido debemos destacar que según constante y reiterado criterio de esta Sala, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

En el presente caso, sobre la base de la documental aportada sólo podría plantearse la existencia del arraigo social que como ha venido manteniendo esta Sala: ' El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión .

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' Por tanto, a la vista de cuanto se ha expuesto, no podemos sino concluir la inexistencia de arraigo y la procedente estimación del recurso de apelación en su integridad, desestimando el recurso contencioso- administrativo.



QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No procede por tanto, hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia y, habida cuenta de los argumentos del Juzgador a quo para la no imposición de las de la primera instancia, consideramos conforme a derecho mantener dicho pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO del ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 18-10-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 227/16 , revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Carlos Daniel contra la resolución de 3 de marzo de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución por la que se decreta la expulsión del territorio nacional por un período de tres años, por ser conforme a derecho .

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente en ninguna de ambas instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.