Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 790/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 674/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de septiembre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª LOURDES
PÉREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 790/2018
En el recurso de apelación número 674/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Es parte apelada D. Jesús , representado por el procurador D. Alejandro José Barra Plá y defendido
por la letrada Dª María Begoña Selma Ferrández.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 188/2017, de 3 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de DIRECCION000 ha dictado en el proceso 405/2015.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Jesús planteó frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 21 abril 2015 - confirmado, en apelación, el 8 de junio de ese año - que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un
periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día once de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 188/2017, de 3 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DIRECCION000 ha dictado en el proceso 405/2015.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que el apelante planteó frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 21 abril 2015 - confirmado, en apelación, el 8 de junio de ese año - que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que D. Jesús : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia' (acuerdo de 21/04/2015).

El Juzgado revoca estos actos administrativos a la vista del arraigocon el que cuenta el solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo indica que: '... la parte recurrente es el progenitor de una menor nacida en España y está casado con la ciudadana Ramona , con permiso de residencia y trabajo en España, lo cual determina una situación de arraigo familiar' (sentencia 188/2017).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el órgano judicial a quo debió imponer al Sr. Jesús , al menos, una pena de multa dado lo ilícito del comportamiento seguido por éste, consistente en residir en España de forma irregular; es decir, sin disponer de la ineludible autorización administrativa de residencia o de residencia y trabajo.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que ( b): '... es la propia sentencia la que reconoce que se ha cometido una infracción por la parte actora, que es sancionable y que, debido al arraigo que entiende acreditado, debe ser sancionada con multa y no con expulsión'.

'... es encontrarse irregularmente en territorio español y que por tanto, entendemos, debe ser sancionada , si no es con la sanción de expulsión que proponía la resolución administrativa impugnada, debe serlo con la de multa, ya que en caso contrario quedarían impunes este tipo de conductas infractoras' (página 7ª, apelación).

Nada dice, en cambio - lo que decanta, como comprobaremos infra, la respuesta jurídica que la Sala entiende más plausible, en la controversia -, sobre la suficiencia/insuficiencia del arraigo familiar apreciado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DIRECCION000 como causa determinante de la anulación de las resoluciones de 21/04 y 08/06/2015.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 188/2017, de 3 de abril.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvaló la discusión jurídica abierta ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DIRECCION000 tenía que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiarcon el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo fue, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugnaba la parte actora, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase a la actora para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: -los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; -el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 674/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DIRECCION000 accede a la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 405/2015 en función de que: '... la parte recurrente es el progenitor de una menor nacida en España y está casado con la ciudadana Ramona , con permiso de residencia y trabajo en España, lo cual determina una situación de arraigo familiar' (sentencia 188/2017).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... es la propia sentencia la que reconoce que se ha cometido una infracción por la parte actora, que es sancionable y que, debido al arraigo que entiende acreditado, debe ser sancionada con multa y no con expulsión (...) es encontrarse irregularmente en territorio español y que por tanto, entendemos, debe ser sancionada , si no es con la sanción de expulsión que proponía la resolución administrativa impugnada, debe serlo con la de multa, ya que en caso contrario quedarían impunes este tipo de conductas infractoras' (página 7ª, apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que la Administración del Estado ha articulado frente a la sentencia 188/2017, de 3 de abril, porque: -el escrito de apelación no efectúa ninguna actividad de análisis de los motivos que, en el sentir de la decisión a quo, abonan la invalidez jurídica de la decisión que el Sr. Jesús cuestionó en los autos 405/2015; -no se examina, entonces, si la tipología de arraigo familiar, por él opuesta, para obtener esa consecuencia es/no es suficiente a tales efectos anulatorios; -llegándose a tal anulación, la jurisdicción contencioso-administrativa no debe sustituir la expulsión y prohibición de entrada por sanción pecuniaria alguna, por lo que carece de razón la Administración del Estado cuando aboga, en el seno del rollo de apelación 674/2017, por ese resultado: '... es encontrarse irregularmente en territorio español y que por tanto, entendemos, debe ser sancionada , si no es con la sanción de expulsión que proponía la resolución administrativa impugnada, debe serlo con la de multa, ya que en caso contrario quedarían impunes este tipo de conductas infractoras' (página 7ª, apelación).

3.-'... debe serlo con la de multa (...) no deberían imponerse las costas a la Administración' (página 7ª, escrito de apelación).

Esta cuestión queda fuera, por cuantía (al ser autónoma, e inferior a 30.000 €) del espacio de alcance propio de la apelación 674/2017.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional,se imponen las costas procesales causadas en la segunda instancia a la Administración del Estado. Éstas llegan a un importe total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 188/2017, de 3 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DIRECCION000 ha dictado en el proceso 405/2015.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Jesús planteó frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 21 abril 2015 - confirmado, en apelación, el 8 de junio de ese año - que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el recurso de apelación 674/2017 a la Administración del Estado. Éstas llegan a un importe total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.