Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 791/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 55/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 55/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 791 /17
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de julio de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ
y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 55/17, interpuesto por
el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 18-10-16, en el recurso Contencioso-
Administrativo 111/15 , a instancias de Benigno , representado por la Procuradora DOÑA EVA DOMINGO
MARTINEZ y asistido por la Letrada DOÑA RAQUEL GASCON MIRALLES, siendo Ponente la Magistrada
Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' DEBO ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Benigno contra la resolución de 3 de febrero de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución por la que se decreta la expulsión del territorio nacional por un período de tres años, resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, sin costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-7-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia estima el recurso por falta de motivación de la administración en cuanto a la elección del procedimiento preferente, de modo que debió habérsele concedido un plazo para la salida voluntaria, a la vista de lo dispuesto en la directiva 2008/115/CE y las consideraciones introducidas en la sentencia del que TJUE de 23 de abril de 2015.

La parte apelante considera que dicha conclusión es errónea, ya que la propia ley establece dicho procedimiento para el caso de las infracciones del artículo 53.a) siempre que concurra a alguna de las situaciones que menciona el artículo 63 y en el presente caso concurren dos de ellas, el riesgo de incomparecencia, por encontrarse indocumentado y el riesgo para el orden público porque le constaban antecedentes policiales de dos condenas de robo con violencia.

Es cierto que en este procedimiento se da un acortamiento de los plazos de tramitación, pero no del derecho a la defensa que ha podido ser ejercitada sin desvirtuar la razón de los hechos que determinan la expulsión.

Por otra parte, destaca que la propia sentencia del TJUE, señala que el concepto de expulsión de nuestro derecho incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución por tanto, la interpretación del artículo 8.1 de la directiva citada que trata de la ejecución de la decisión de retorno es también pertinente a efectos del asunto principal.

Deduce el apelante que dicha sentencia parte de un concepto de expulsión diferente, ya que la directiva define las expresiones de retorno (vuelta de un nacional de un tercer país a su país o a otro tercer país, bien voluntariamente bien de forma forzosa), decisión de retorno (decisión administrativa o judicial que declare irregular la situación de un nacional de un tercer país e impone o declara la obligación de retorno) expulsión (ejecución de la obligación de retornar) y salida voluntaria (cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado en la decisión de retorno).

Por tanto, el concepto de expulsión incluye la resolución de retorno y su ejecución, de forma que, de conformidad con la sentencia europea, comprobada la irregularidad el extranjero y no concurriendo ninguna de las excepciones previstas en la directiva, las autoridades nacionales competentes deben adoptar una decisión de retorno (es decir, como hemos señalado de expulsión y su ejecución en términos de la legislación española).

Señala además que la resolución está debidamente motivada en los términos que expone, se trata de un extranjero indocumentado, no le constan trámites para regularizar su situación, le constan dos detenciones por robo con violencia y lo acredita medios de vida ni arraigo, invocando al efecto numerosas sentencias de esta misma sala, sección primera que en casos similares han determinado la correcta actuación administrativa.

La parte apelada considera correcta la sentencia de instancia, y señala que toda la familia del recurrente reside en España legalmente, Padre, Madre y Hermanos.

En cuanto a la tramitación del procedimiento, estima que carece de motivación porque el recurrente residía legalmente en España, esté empadronado desde hace años en el mismo domicilio y toda su familia reside legalmente en nuestro país por lo que no existe motivo para la actualización del procedimiento preferente.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, analiza la trascendencia de la sentencia del TJUE citada y los pronunciamientos que, sobre su base, ha llevado a cabo esta misma Sala, Sección Primera y sigue analizando aquella sentencia al señalar: '

TERCERO.- Tras el dictado de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) a la hora de proceder al enjuiciamiento de una resolución de expulsión por mera estancia irregular, es preciso analizar la procedencia o no de la decisión desde la óptica de los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva 2008/115/CE , por lo que corresponderá la anulación de la resolución de expulsión en el supuesto que concurra alguno de tales supuestos, sin posibilidad alguna de proceder a la sustitución de la expulsión por multa (pronunciamiento que llevaría implícito la obligación de la Administración de proceder a la regularización de dicho extranjero). Así, los supuestos contenidos en los artículos 5 y 6 de la Directiva serían los siguientes: -interés superior del niño.

-vida familiar -estado de salud del extranjero -titularidad de permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro -existencia de acuerdos o convenios bilaterales por el que otro Estado miembro se haga cargo del extranjero -existencia de un procedimiento en trámite tendente a la regularización del extranjero' Y se plantea a continuación la cuestión relativa a la utilización del procedimiento preferente y lo hace a la vista de la STSJ Castilla-La Mancha núm. 261/2016, de 21 de julio que distingue tres tipos de expulsión: a) La acordada en procedimiento ordinario del art. 63.bis de la LO 4/2000 , que incluye plazo para el abandono voluntario del país, supuesto ordinario y conforme plenamente con la Directiva. B) La acordada en el procedimiento preferente del art. 63 de la LO 4/2000 , que implica ejecución inmediata de la medida que sólo sería compatible con la Directiva en la medida en que esta la prevé cuando haya ' riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta, o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional ' (arts. 74, 8.1 y 11.1). c) Expulsión automática cuando al extranjero le constaba orden de salida anterior.

Todo ello teniendo en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la sanción de multa que ha quedado afectada por la STJUE citada.

Y entrando ya en el caso enjuiciado estima improcedente la tramitación preferente basada exclusivamente en ' las circunstancias personales' del afectado '- Señala la existencia de un pasaporte en vigor, que estuvo empadronado en Valencia anteriormente señalando el domicilio, no se constata riesgo de incomparecencia por lo que concluye: ' En tal sentido no ha existido propiamente una «decisión de retorno» que tal y como define la propia directiva consiste una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno.

El artículo 12 de la directiva 2008/115/CE , de 16 de diciembre establece que 'las decisiones de retorno y -si se dictan- las decisiones de prohibición de entrada y de expulsión se dictarán por escrito y consignarán los fundamentos de hecho y de derecho, así como información sobre las vías de recurso de que se dispone'.

El artículo 8 de la directiva, relativo a la expulsión, establece como presupuesto de la adopción de esa medida que una vez concedido plazo para la salida voluntaria no se haya cumplido por el afectado, circunstancia que no se da al no haberse dictado la decisión de retorno. Y aunque cabría la posibilidad de que no se hubiera concedido un plazo para la salida voluntaria en el marco de los supuestos del artículo 7. 4 de la directiva (lo que sería el caso de que procediera la tramitación del procedimiento preferente), ya hemos señalado que dicho procedimiento no resultaba pertinente en este caso.

Lo trascendente es que en el momento del dictado de la resolución no concurría ninguno de los presupuestos señalados, por lo que la decisión de expulsión del territorio nacional resultaba contraria a derecho y con ello procede la estimación del presente recurso.

Sin perjuicio de señalar que la administración, en su caso y a la vista de las circunstancias concurrentes, pueda adoptar una decisión de retorno respecto del recurrente, cuyo incumplimiento voluntario sirva de base a una subsiguiente y futura resolución de expulsión.'

SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento del recurso de apelación, debemos destacar que nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En torno a estos preceptos, el Tribunal Supremo ha interpretado que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa' , pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, ' requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La situación cambia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno', que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia (apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que ' La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que: La Directiva 2008/115/CE , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que, en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.



TERCERO.- En el presente caso, el planteamiento del recurso de apelación es por razones de procedimiento, como hemos visto anteriormente, razones que han sido determinantes para el Juzgador de instancia que ha estimado por ellas el recurso contencioso-administrativo.

Establece el art. 63 de la LO 4/2000 , regulador del procedimiento preferente, que el mismo será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del art. 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Según se desprende del expediente administrativo, el apelado al momento de su detención está indocumentado, tiene domicilio conocido y solicita que se comunique su detención a su madre, iniciándose el procedimiento preferente del art. 63 de la LO 4/2000 . Posteriormente, formula alegaciones y aporta el pasaporte, certificado de empadronamiento, acreditativo de que reside con su familia y cursa estudios de formación profesional, constándole dos detenciones por robo con fuerza no constando intento de regularización alguno.

Por tanto, cuando se acordó la iniciación del procedimiento preferente de expulsión, a la vista de las circunstancias personales del extranjero, apreciando el riesgo de incomparecencia al que se refiere el aparatado a), estando indocumentado lo que condiciona la credibilidad del resto de las circunstancias que menciona en ese momento, sin que además se le haya generado al apelante indefensión alguna por el empleo de dicho procedimiento.

Este ha sido, además, el criterio que ha venido manteniendo esta misma Sala, Sección Primera, (sentencias, entre otras, de 13-7-16 en recurso 611/2015 y 4- 11-16 en recurso 609/2015 ) y que ha concluido en casos semejantes que: ' En cualquier caso, el defecto formal aducido por la apelante no podía conllevar en el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada por la misma en la primera instancia judicial, ni tampoco su anulación, pues ni existía omisión total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido ni aquélla sufrió ninguna indefensión real y efectiva a consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente.' Criterio que mantenemos íntegramente por considerar además que los términos legales de la Directiva y de la LO 4/2000 no tienen el distinto significado que se le otorga en la sentencia apelada sino que parte de denominaciones distintas cuyo ámbito de aplicación no es coincidente y así lo que en términos de la Directiva se considera como expulsión no es sino la ejecución de una decisión de retorno que, en nuestro derecho (y fundamentalmente, sin entrar en contradicción con aquélla) incluye tanto la decisión como su ejecución.

Por tanto, debemos revocar la sentencia de instancia por estimar que sus razonamientos no son conformes a derecho.



CUARTO.- Llegados a este punto, queda determinar la procedencia o no de la expulsión acordada y en este sentido debemos destacar que según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

En el presente caso, sobre la base de la documental aportada sólo podría plantearse la existencia del arraigo familiar que como ha venido manteniendo esta Sala debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( STS de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

En el presente caso, a la vista de las circunstancia fácticas del recurrente que pese a la existencia de vínculos de carácter familiar y la estancia en nuestro país, no ha intentado en ningún momento regularizar su situación, sin haber acreditado tampoco una integración familiar. Por tanto, a la vista de cuanto se ha expuesto, no podemos sino concluir la inexistencia de arraigo y la procedente estimación del recurso de apelación en su integridad, desestimando el recurso contencioso-administrativo.



QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No procede por tanto, hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia y, habida cuenta de los argumentos del Juzgador a quo para la no imposición de las de la primera instancia, consideramos conforme a derecho mantener dicho pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO del ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 18-10-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 227/16 , revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Marcelino contra la resolución de 3 de marzo de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución por la que se decreta la expulsión del territorio nacional por un período de tres años, por ser conforme a derecho .

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente en ninguna de ambas instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.