Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 792/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 39/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 792/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 39/2017
Ilmos Sres
Presidente:
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Cruz Gómez
Dª Belén Sánchez Vallejo
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 39/2017,
interpuesto contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga, en
el que es parte apelante el Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora Dª Amalia Chacón
Aguilar, y parte apelada Dº Amadeo , Concejal del Partido Popular en el Municipio de Marbella, representado
por la Procuradora Dª Nanda Berjano Albert, siendo parte el M. Fiscal, ha pronunciado en nombre de S.M. el
REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió a la Magistrada Suplente Dª. Belén Sánchez
Vallejo.

Antecedentes

PRIMERO : En el recurso contencioso-administrativo nº 226/2016, interpuesto por la Procuradora Dª Nanda Berjano Albert, en la representación indicada, se dictó sentencia, de fecha 11 de octubre de 2016 , en la que se estimó el recurso interpuesto frente a la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Marbella, de la petición realizada por la ahora apelada, a 30 de septiembre de 2016, solicitando acceso y copia de los expedientes sobre la contratación de diverso personal, en relación con el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local, de 21 de agosto de 2015, en Sesión Extraordinaria y Urgente, para contratar limpiadoras, personal para las escuelas infantiles, auxiliares para las bibliotecas, conserjes mantenedores y cocineros educativos; por estimar vulnerado la norma constitucional invocada, en su momento, por el recurrente: artículo 23 de la CE .



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las parte apeladas, que se opusieron al mismo.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y las partes apeladas.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo.



QUINTO : Deliberado el recurso y observándose por el Tribunal la posible concurrencia de causa inadmisibilidad, se acordó oír a las partes a los efectos previstos en el art 65.2 de la ley 29/98 , quedando, acto seguido, las actuaciones pendientes del dictado de Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, es ajustada o no a derecho, estimando la parte apelante, en primer lugar, que aun cuando se entendiese que lo recurrido fue la inactividad, en todo caso habría sido interpuesto fuera de plazo al haber transcurrido el de veinte días que se establece en el art 115 de la ley 29/98 ; y en segundo lugar, en cuanto al fondo, porque en todo caso la información interesada por la contraparte le ha sido suministrada en el plazo razonablemente exigible; por todo lo cual interesó el dictado de una Sentencia por la que, revocando la de instancia, se declarase inadmisible el recurso o subsidiariamente, de no declararse así, se desestimase el recurso. A todo ello y por su orden se opusieron la parte apelada y el Ministerio Fiscal que, entendiendo ajustada a derecho la Sentencia, interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO . La primera cuestión que debemos plantearnos, es la posible admisibilidad del recurso, tras oír esta Sección a las partes en atención a lo previsto en el art 65.2 de la ley 29/98 . Y a tales efectos, nos vamos a remitir a la Sentencia dictada ya por esta Sección, en fecha 31 de marzo de 2017, Recurso de apelación número 236/2017 , siendo Ponente Don Fernando de la Torre Deza, que resuelve idéntica cuestión a la aquí planteada, haciendo nuestros sus argumentos, que pasan a formar parte de la presente Resolución: 'FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO: ... Pues bien, partiendo de dichos antecedentes, la solución que se alcanza no es otra que la estimatoria del recurso de apelación y por ello la desestimación del recurso y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque, en orden a la actividad recurrida inicialmente, acto presunto en cuanto a la falta de respuesta por parte de la Administración, es claro que si lo que recurría era el silencio negativo el recurso no puede ser admitido, pues una vez que el art 14.2 del RD 2568/86 da efectos positivos a dicha falta de respuesta, el acto recurrido resulta inexistente, y si lo que se recurría, y así se concluye de la cita expresa que lleva a cabo la parte recurrente invocado el art 25.1 de la ley 29/98 , era el silencio positivo, es claro que no puede recurrirlo la parte a la que favorece el silencio, pues con él no ha sufrido ningún gravamen; en segundo lugar porque -- y esta parece ser la voluntad de la recurrente, si lo que pretendió recurrir era la inactividad de la Administración en cuanto que pese a reconocerle el derecho por silencio, no lo ejecuto permitiéndole el efectivo acceso a la información solicitada -- porque una vez que el recurso no se interpuso contra la inactividad no es posible alterar, una vez contestada la demanda, el objeto del proceso, pues ello supone una desviación procesal, lo que en el ámbito procesal civil equivaldría a una mutatio libelli, toda vez que como tiene declarado el T. S. en sentencias entre otras de 11 de Septiembre de 1911 y las que cita la apelante en su escrito de apelación, 'es en el escrito de interposición donde queda concretado invariablemente el objeto del pleito y al que ha de adecuarse el de demanda, sin posibilidad legal, por tanto, de mutación en ese aspecto, dirigiendo los fundamentos y pretensiones contra acto diferente, hasta el punto que la incidencia en ese defecto o infracción legal constituye una infracción procesal sustancial que hace que quede fuera del proceso toda consideración sobre las materias y pretensiones referentes al acto administrativo traído de esa anómala forma a las actuaciones, debiendo limitarse el análisis y decisión a las relativas al acto contenido en el escrito de interposición'.



TERCERO: Frente a lo anterior no puede invocarse la aplicación del principio 'pro actione', en virtud del cual, a la hora de resolver acerca de la admisión o no de un recurso hay que decantarse en favor de la admisión del mismo, pues, sin desconocer que como ha establecido el T. Constitucional en la sentencia entre otras 113/2003 , aun cuando el principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida...ello no obsta a que no deba entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o... resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que lo regulan... de manera que lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión preservan los intereses que sacrifican, en base a dicho principio no pueden quebrantarse las mínimas exigencias procedimentales hasta el punto de hacer tabla rasa de las mismas, aun cuando el fin que se persiga sea resolver la controversia entre las partes, pues, entre otras cosas el derecho al proceso establecido, forma parte de la tutela judicial efectiva del art 24 de la Constitución .



CUARTO: Abundando en lo anterior, en cuanto a la invocación del principio pro actione, conviene insistir en su no aplicación por dos razones, no precisamente de carácter formalista, como son: la primera que la parte recurrente, si bien una vez contestada la demanda, adujo que en realidad el recurso interpuesto lo era contra la inactividad de la Administración, ello lo hizo de manera inconcreta pues no llego a aclarar si dicha inactividad y por ello el recurso, era el previsto y regulado en el art 29.2 de la Ley 29/98 o era el previsto en los arts 114 y 115 de dicha Ley , cuestión no baladí ni dogmática pues, aparte de que en el primero se contemplan cuestiones de legalidad ordinaria, el otro contempla una cuestión de índole constitucional, en el primero el plazo para recurrir es de un mes desde la petición de ejecución del acto firme, en el segundo el plazo es de diez días una vez transcurrido los veinte días desde la reclamación, cuestión de extraordinaria importancia en cuanto que la falta de precisión puede dejar indefensa a la parte demandada, ello aparte de que se pudieran crear una situación de incertidumbre que podría afectar a la cosa juzgada para el caso de que se volviese a accionar contra la negativa a dar la información tal cual ha sido interesada por la recurrente en la instancia, y la segunda que el procedimiento a seguir sería totalmente diferente en cuanto a que mientras que en uno sería el procedimiento abreviado, el otro seguiría los trámites establecidos en los arts 116 a 121 de la ley 29/98 , por todo lo cual procede estimar el recurso de apelación y en consecuencia, revocando la sentencia dictada en la instancia, inadmitir el recurso interpuesto no entrando a conocer del fondo del asunto.



QUINTO: En cuanto al pago de las costas procesales y aun cuando el recurso es desestimado, una vez que consta que la cuestión presentaba una cierta oscuridad y complejidad a las que no fueron ajenos los razonamientos del juzgador a quo, procede no hacer especial pronunciamiento' Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 5 de Málaga, en autos nº 226/2016, la revocamos, y en su lugar acordamos la inadmisión del recurso interpuesto, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, con el voto particular del Ilmo. Sr. Magistrado D. Santiago Cruz Gómez.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.