Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 792/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 602/2015 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 602/2015
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 602/2015 interpuesto por Dª. Clemencia ,
representada por el Procurador Dº. Luis Fernando Ladrón de Guevara Cano, defendida por la Abogada Dª.
Beatriz Alba Castro León, frente a la Resolución de fecha 26 de febrero de 2015 de la Dirección General de
Autónomos y Planificación Económica de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la
Junta de Andalucía, recaída en el expediente NUM003 , declarando el incumplimiento de las condiciones
de la subvención y requiriendo el reintegro en cuantía total de 11.686,78 €; y cuya conformidad a Derecho
defiende la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, representada y asistida por
el Letrado de la Junta de Andalucía, Dº. León Lasa Fernández Barrón.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, habiendo declarado el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Córdoba su incompetencia objetiva, remitiendo las actuaciones a esta Sala, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia que 'DECLARE QUE DICHA RESOLUCIÓN NO ES CONFORME A DERECHO Y DECLARE LA NULIDAD DE LA MISMA CONDENANDO A LA JUNTA DE ANDALUCÍA A LA DEVOLUCIÓN DEL REINTEGRO QUE HA OBTENIDO INDEBIDAMENTE POR UN TOTAL DE 11.686,78 €, EN CONCEPTO DE PRINCIPAL E INTERESES, CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

SUBSIDIARIAMENTE Y PARA EL CASO DE NO ACCEDERSE A DEJAR SIN EFECTO PLENAMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, SE APLIQUE JUDICIALMENTE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, PRORRATEANDO EL REINTEGRO EN FUNCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO QUE SE APRECIE.'.



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a ella. Se fijó la cuantía del procedimiento en 11.686,78 €. Se recibió a prueba el procedimiento, practicándose las diligencias propuestas por las partes. La actora manifestó haber designado para su representación procesal a la Procuradora Dª. Mª José Carralero Medina. Los litigantes no solicitaron la celebración de Vista ni la presentación de escrito de conclusiones, siendo declarado concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 2 de julio de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión judicial promovida por Dª. Clemencia la Resolución de fecha 26 de febrero de 2015 de la Dirección General de Autónomos y Planificación Económica de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO de la Junta de Andalucía, recaída en el expediente NUM003 , que declaró el incumplimiento por la Sra. Clemencia de las condiciones establecidas en la resolución de fecha 16/12/2008 concediendo una subvención por importe de 9.000,00 € para el fomento del empleo a través del autoempleo individual en la modalidad de Ticket de Autónomo, al amparo de la Orden de 15 de marzo de 2007, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas y su convocatoria al amparo de lo establecido en el Decreto 175/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan de Fomento y Consolidación del Trabajo Autónomo en Andalucía, singularmente del requisito previsto en su art. 8. e) : Que se realice a tiempo completo, no pudiendo compatibilizarse con cualquier otra actividad por cuenta ajena, y acordando el reintegro de 9.000,00 € en concepto de principal, incrementado en 2.686,78 € en concepto de intereses de demora desde la fecha del pago de la subvención, siendo por tanto la cantidad a devolver 11.686,78 €.



SEGUNDO.- La recurrente invoca como motivos de impugnación: I) Haber prescrito la acción de reintegro: * Entre la concesión de la subvención (16/12/2008) y el acuerdo de inicio de reintegro (18/09/2014) transcurrieron más de cuatro años, plazo este de prescripción que prevé el artículo 39.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), para 'reconocer o liquidar el reintegro'.

* No produjo efecto interruptivo de la prescripción con arreglo al art. 39.2 LGS el requerimiento de documentación practicado en el año 2010 por tratarse de una actuación arbitraria y haber aportado la interesada certificado de la TGSS que acreditaba el periodo de alta en el RETA, justificando así el cumplimiento del requisito exigido.

II) Arbitrariedad de la Administración. Indefensión del administrado: * La exigencia del art. 8. e) de la Orden reguladora, que la actividad se realice a tiempo completo, no pudiendo compatibilizarse con cualquier otra actividad por cuenta ajena , es solo para la solicitud. En ningún momento la Orden reguladora obliga a que se mantenga durante un periodo de tiempo determinado.

* El único requisito de seguimiento viene establecido en el art. 6 'Periodo mínimo de mantenimiento a efectos de seguimiento', a cuyo tenor: ' Las personas beneficiarias de las ayudas previstas en el presente programa estarán obligadas a mantener la condición de autónomas durante al menos un año desde la fecha de inicio de actividad acreditada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social o aquel que legal o estatutariamente les corresponda, y su incumplimiento podrá determinar el reintegro de la ayuda correspondiente '.

* Si la Junta de Andalucía hubiese querido exigir un doble requisito de seguimiento así lo habría dispuesto expresamente, como precisamente lo hizo en las bases de 2015 (BOJA de 11/03/2015, resolución de 04/03/2015).

III.- Infracción de la doctrina de los actos propios de la Administración: * La propia Administración, al decir en el Antecedente de Hecho Segundo de la Resolución de concesión de fecha 16 de diciembre de 2008: '...habiéndose comprobado que la solicitante cumple los requisitos generales para ser beneficiaria, conforme a lo exigido en el artículo 8 de la Orden de 15 de marzo de 2007 de la Consejería de Empleo...', vino a reconocer que los requisitos del art. 8 solo son exigibles al momento de la solicitud.

* No se puede exigir al administrado el cumplimiento de requisitos no exigidos en las bases de la subvención, como la obligada aportación del informe de vida laboral, cuando la propia Cámara de Comercio manifiesta que se puede acreditar el alta en el RETA mediante certificado de la TGSS.

IV.- Infracción del art. 42. LGS. Ausencia del trámite de audiencia con quebranto del derecho de defensa, al haberse practicado actuaciones posteriores a las alegaciones formuladas al inicio del procedimiento de reintegro sin posibilidad de formular nuevas alegaciones.

V.- Criterio de proporcionalidad de los arts. 30.8 y 37 LGS, con carácter subsidiario, debiendo prorratearse el reintegro en función del incumplimiento.



TERCERO.- El procedimiento de reintegro no prescribió.

En efecto, el requerimiento de documentación a efectos de justificación del expediente de fecha 08/10/2010, que contenía la siguiente advertencia: 'En caso de incumplimiento, se procederá a iniciar el correspondiente procedimiento de reintegro sobre la ayuda concedida tal y como establece el artículo 130 de la Orden de 15 de marzo de 2007', y reflejaba en su ANEXO: 'Documentación que debe aportar para la justificación y seguimiento de la ayuda concedida: a) Caso de causar alta en RETA deberán enviar original o copia compulsada del informe de vida laboral...', siendo recepcionado por la Sra. Clemencia el día 03/11/2010, produjo por imperativo del art. 39.3 a) LGS la interrupción de la prescripción extintiva. Y reanudado nuevamente el cómputo de la prescripción, al tiempo del acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro (18/09/2014) es claro que todavía no había prescrito la acción de reintegro.



CUARTO.- Afirma la recurrente que el anterior requerimiento de documentación envolvía una actuación arbitraria.

Este aserto es inaceptable pues olvida que el íntegro abono de la ayuda se había producido, en correspondencia con el art. 13 de la Orden reguladora ( Tramitación, resolución-ticket y pago de la ayuda) y el Resuelve Tercero de la Resolución de concesión, antes de justificar la beneficiaria su permanencia en alta como trabajadora autónoma o haber permanecido en tal situación al menos un año desde la fecha de inicio de la actividad, lo que hacía inevitable efectuar una posterior labor administrativa de comprobación prevista en el art. 32.1 LGS: 'El órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención', pues según el Resuelve Cuarto de la resolución de concesión: 'En el plazo no superior a 14 meses desde la notificación de la resolución, y a modo de justificación, la beneficiaria deberá presentar a la Entidad Colaboradora, documento que acredite permanecer en Alta como Trabajadora Autónoma o haber permanecido en tal situación al menos un año desde la fecha de inicio de la actividad'.



QUINTO.- El Decreto 175/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan de Fomento y Consolidación del Trabajo Autónomo en Andalucía, se refería en su art. 4 al Ticket del Autónomo para el inicio de la actividad, definiendo los perfiles generales de esta modalidad de ayuda: '1. Esta medida consiste en una ayuda económica de hasta 9.000 euros, destinada a apoyar a mujeres, jóvenes menores de treinta años y personas con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo que, encontrándose en situación de desempleo e inscritos como demandantes de empleo, inicien una actividad económica como trabajador o trabajadora autónomos.

2. Las personas beneficiarias de esta medida deberán mantener la condición de trabajador o trabajadora autónomos al menos un año, con los requisitos que reglamentariamente se establezcan.

3. Reglamentariamente se establecerán colectivos prioritarios, requisitos que habrán de cumplir las personas beneficiarias de esta medida, así como aquellas actividades económicas cuyo fomento se considerará preferente. Así mismo, en dicho desarrollo reglamentario podrá establecerse la posibilidad de que la gestión y el abono del incentivo sea realizado mediante encomienda de gestión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

4. En aquellos casos en que la actividad económica a iniciar se desarrolle en áreas territoriales preferentes para actuaciones integrales de empleo se concederá el importe máximo de la ayuda'.

En desarrollo reglamentario del anterior Decreto Andaluz, el Capítulo II de la Orden de 15/03/2007 se ocupaba del PROGRAMA PARA FOMENTAR EL EMPLEO A TRAVÉS DEL AUTOEMPLEO INDIVIDUAL MEDIANTE EL INICIO DE UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA y, específicamente, su Sección primera del Ticket del autónomo para el inicio de la actividad (arts. 8 al 13).

Pues bien, disponía el art. 8 Requisitos específicos de los beneficiarios: 'Podrán solicitar la medida prevista en esta sección aquellas personas que, reuniendo los requisitos generales que se establecen en el artículo 2.2 de la presente Orden, decidan iniciar una actividad económica o profesional como trabajador o trabajadora autónomos en los términos establecidos en esta Orden cuando concurran los siguientes requisitos: a) Que se encuentren inscritas como desempleadas demandantes de empleo.

b) Que dicha situación se mantenga hasta el mismo día en el que causen alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social o aquel que legal o estatutariamente les corresponda.

c) Ser usuarias del Sistema de atención al autónomo de la Consejería de Empleo.

d) Pertenezcan a uno de los siguientes colectivos: - Mujeres.

- Jóvenes menores de 30 años.

- Personas con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo en los términos establecidos en el artículo 3 de la presente Orden.

e) Que se realice a tiempo completo, no pudiendo compatibilizarse con cualquier otra actividad por cuenta ajena.

f) Que haya un informe favorable del plan de viabilidad del proyecto de actividad o negocio, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la presente Orden'.

Como se advierte, la exigencia de realizar la actividad como trabajador/a autónomo/a a tiempo completo, insertada en una disposición general de obligado cumplimiento para los beneficios de este tipo de ayudas, suponía, conforme desvela el sentido propio de las palabras decidan iniciar una actividad...se realice, un compromiso de futuro de las personas beneficiarias, quienes necesariamente tenían que encontrarse 'inscritas como desempleadas demandantes de empleo' en el momento de formular solicitud de ayuda, y por ende susceptible de 'seguimiento' a posteriori.

Además, resulta irrelevante que recientes convocatorias hayan mejorado la técnica legislativa, porque la ratio legis de la norma, canon interpretativo válido con arreglo al art. 3 del Código Civil, traía causa del art. 4.1 del Decreto 175/2006, de 10 de octubre ( 'Esta medida...destinada a apoyar a....con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo que, encontrándose en situación de desempleo e inscritos como demandantes de empleo, inicien una actividad económica como trabajador o trabajadora autónomos), y no era otra que paliar la situación del colectivo de desempleados, no de quienes ya tuviesen otra ocupación y pretendieran simultanearla con el ejercicio del trabajo autónomo.

En nuestro caso, habiendo marcado con un aspa la Sra. Clemencia en su solicitud de ayuda de fecha 25 de abril de 200 la cuadricula 'Que cumple los requisitos específicos establecidos en el artículo 8', dio a entender su plena aceptación.



SEXTO.- La solicitud de ayuda incorporaba declaración responsable en la que la peticionaria manifestaba bajo su responsabilidad que cumplía con los requisitos establecidos para acceder a la subvención.

De aquí que al final de la SOLICITUD DE AYUDAS PARA EL TICKET DEL AUTÓNOMO PARA EL INICIO DE LA ACTIVIDAD obrase la siguiente leyenda preimpresa: 'El/la abajo firmante se hace plenamente responsable de la veracidad de los datos consignados y acepta las condiciones de la Orden que regula estas ayudas'.

En tal contexto, la Administración, confiando que la declaración responsable de Dª. Clemencia se ajustaba a la realidad concedió la ayuda solicitada, sin que en aquél momento fuese reglamentariamente exigible una comprobación exhaustiva de todos los datos facilitados, sino únicamente de los requisitos generales del precitado art. 8 para ser beneficiaria y dar curso a la petición formulada, según revela que la propia Resolución de 16/12/2008 condicionase en su Resuelve Tercero el pago de la ayuda a la presentación ante la entidad colaboradora del documento de Alta de la beneficiaria en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y que el Resuelve Cuarto estableciera la presentación en un plazo perentorio a la entidad colaboradora del documento acreditativo de la permanencia en alta como trabajadora autónoma, habiendo declarado la reciente sentencia nº 350/2018 de la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 6 de marzo de 2018, recurso 557/2017, que la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS , la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común, como pretende la recurrente.

Así las cosas, la interesada en fase de justificación, en lugar del informe de vida laboral que le era recabado aportó una certificación de la TGSS de fecha 04/11/2010, donde aparecía afiliada al Sistema de la Seguridad Social, así como haber figurado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos desde 0/05/2007 al 31/12/2009 por la actividad de 'Comercio Menor', pero sin que dicho documento especificara que la actividad se hubiese desempeñado a tiempo completo, o simultaneándola con cualquier otra actividad por cuenta ajena.

Y la falta de aportación en plazo reglamentario del indicado informe de vida laboral determinó con arreglo al art. 94 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, el inicio del procedimiento de reintegro, en cuyo seno fue aquél aportado, y de cuyo contenido se desprendía que tras su solicitud de ayuda, 25/04/2007, la Sra. Clemencia había simultaneado la actividad en el RETA de Comercio al menor de frutas y hortalizas (Alta el 01/05/2007 y Baja el 31/12/2009) con el Régimen General en el Servicio Andaluz de Salud en los siguientes periodos: * Alta 01/07/2007 y Baja 31/08/2007, 62 días.

* Alta 03/09/2007 y Baja 17/09/2007, 15 días.

* Alta 18/09/2007 y Baja 30/09/2007, 13 días.

* Alta 01/07/2008 y Baja 31/08/2008, 62 días.

* Alta 15/12/2008 y Baja 22/11/2008, 8 días.

* Alta 24/12/2008 y Baja 01/01/2009, 9 días.

* Alta 01/07/2009 y Baja 30/09/2009, 92 días.

* Alta 15/12/2009 y Baja 16/12/2009, 2 días.

* Alta 17/12/2009 y Baja 31/12/2009, 15 días.

Llegados a este punto, difícilmente cabe sostener que la Administración actuase arbitrariamente o quebrara los principios de buena fe y confianza legítima del administrado.

SEPTIMO.- Mal se pudo infringir el art. 42.2 LGS porque a la interesada se había conferido trámite de audiencia, y el precepto no prevé un trámite específico de nuevas alegaciones.

OCTAVO.- No procede aplicar el principio de proporcionalidad subsidiariamente alegado, pues no estamos ante una justificación ligeramente tardía que posibilite aplicar, en correspondencia con el art.

37.2 LGS, la regla especial del apartado 4 del art. 21 de la Orden reguladora: 'Siempre que se hubiera alcanzado el objetivo o finalidad perseguida si no se justificara debidamente el total de la actividad incentivada, deberá reducirse el importe del incentivo concedido, aplicando el porcentaje de financiación sobre la cuantía correspondiente a los justificantes no presentados o no aceptados', sino en presencia del incumplimiento de una condición esencial de la ayuda.

Lo expuesto lleva a desestimar el Recurso Contencioso-administrativo.

NOVENO.- A los efectos previstos en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente. El importe de las costas se limita a la cuantía máxima de 1.000 euros, de acuerdo con la facultad que establece el art. 139.3 y atendiendo a la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Clemencia , representada por el Procurador Dº. Luis Fernando Ladrón de Guevara Cano, contra la actuación administrativa anteriormente referenciada. Se imponen las costas a la parte actora, con un límite máximo de MIL EUROS (1.000,00 €).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.