Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 792/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 907/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 907/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 792/18
En la ciudad de Valencia, a 12 de septiembre de 2.018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO
y DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, el Rollo de apelación número 907/17, interpuesto por el
ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 8-6-17, en el recurso Contencioso- Administrativo
290/16, a instancias de Oscar , representado por el Procurador DON ARCADIO MARTÍNEZ VALLS y asistido
por la Letrada DOÑA CRISTINA ILLUECA MUÑOZ, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL
MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto porla Letrada Dª Cristina Illueca Muñoz, en representación de D. Oscar , contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 23 de marzo de 2016, anulándola por no ser conforme a derecho. Sin expresa imposición de costas.' Dicha resolución le impone la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años por una infracción del art. 53.a) de la LO 4/2000.



SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11-9-2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, no se comparte la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia respecto a la prueba del arraigo familiar, puesto que de la documental aportada no se desprende dicha conclusión, ya que es necesario demostrar el vínculo y la convivencia.

Invoca igualmente los criterios mantenidos por esta sala de la interpretación de la STJUE de 23 de abril de 2015, que no son coincidentes tampoco con los criterios de la sentencia apelada.

La parte contraria, señala las correctas conclusiones jurídicas a las que llega la sentencia, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que la sanción principal para la infracción de autos es la de multa, siendo la expulsión naturaleza secundaria, destacando además el arraigo del recurrente que tiene domicilio conocido, compartido con su esposa con permiso de residencia y trabajo, con su Hermana, que ostenta los mismos permisos, habiendo ostentado él mismo, permisos precedentes, carece de antecedentes penales, teniendo una sola detención policial sin más consecuencia.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, parte de la literalidad del precepto impugnado y del correlativo regulador de la sanción correspondiente, destacando la postura mantenida por este mismo Tribunal al respecto, así como por el Tribunal Supremo ( STS 19-7-2001) y la STJUE de 23-4-2015 y concluye: 'En el caso de autos, del expediente administrativo se desprende que el recurrente reside junto a su esposa, residente legal en España, en un domicilio de la localidad de Valencia, PLAZA000 n.º NUM000 , documentos 24 a 27. Y no le constan antecedentes penales. Por lo que, procede estimar el recurso.'

SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento del recurso de apelación, debemos destacar que nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En torno a estos preceptos, el Tribunal Supremo venía interpretando que cuando la causa de expulsión era la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración tenía que motivar por qué acudía a la sanción de expulsión, ya que en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión (S 27-1-2006).

La situación cambia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno', que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia(apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que ' La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Por otra parte, la STJUE de 23 de abril de 2015, que analizamos, afirma que: 'La Directiva 2008/115/CE... en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que, en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.

Por último, debemos destacar, en toda esta evolución jurisprudencial, la STS 980/2018 de 12 de junio que analiza cuanto ya hemos expuesto y destaca, respecto a la obligación de salida -que la parte trata de equiparar a la declaración contenida en la 'resolución de retorno'- que: '...previsión que se refiere a los supuestos de existencia de una resolución administrativa relativa a la situación en la que permanece el extranjero y que contiene, únicamente, la advertencia de la obligatoriedad de su salida en el plazo establecido, de manera que, a falta de cumplimiento y transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, será de aplicación lo dispuesto para los supuestos a que se refiere el art.

53.1.a) de la LO 4/2000 , lo que nos sitúa en el punto de partida...' Señala posteriormente que: 'cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro, añadiendo el fundamento 34, que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 , se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, concluyendo en el fundamento 35, que de ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .' Y ante la cuestión relativa a la posibilidad de que la legislación nacional -sancionadora, no lo olvidemos- sea de carácter más favorable y, por tanto, se abra la posibilidad de una aplicación preferente, la respuesta es negativa puesto que ' la propia sentencia del TJUE responde expresamente a tal planteamiento' en los fundamentos 36, 37, 38 y 39 y concluye: 'Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).' Destacando, a continuación, las propias excepciones que contempla la Directiva y que permiten una aplicación ajustada al caso concreto.

Analiza a continuación, la STS 980/2018 dos cuestiones de especial trascendencia en relación con los principios de defensa y tipicidad: '...la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.' '...la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).'' De lo que concluye que '... el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente ... está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, que se refieren a enero de 2016, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable.' Y por lo que se refiere al derecho de defensa, señala '... desde el expediente administrativo se conocen por la recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia...'.



TERCERO.- En el presente caso, el planteamiento del recurso de apelación, ya expuesto, se fundamenta en la falta de prueba por el recurrente de las circunstancias que, por excepción, hacen inaplicable cuanto hemos expuesto, siendo por tanto esta cuestión la que constituye el objeto de la presente resolución.

Según se desprende del expediente administrativo, el hoy apelante, de nacionalidad boliviana, fue detenido el 2 de marzo de 2.016 por la infracción del art. 53.1 de la LO 4/2000, teniendo pasaporte y domicilio conocido en PLAZA000 NUM000 de Valencia, donde figura empadronado desde 18-12-2014 junto con Laura y Pedro , sin que solicitara avisar a nadie ni que su detención le fuera comunicada a nadie tampoco.

Hay constancia de que tuvo Permiso de Residencia por circunstancias excepcionales que caducó el 21-9-09 y que con fecha 10.1.11 y 6.3.15 le fueron denegadas la renovación de aquélla y la concesión de un nuevo permiso idéntico.

Consta asimismo el matrimonio con ciudadana boliviana celebrado el día 28 de marzo de 2.014 con permiso de residencia hasta el 3 de abril de 2.016 y el permiso de residencia temporal de una hermana con la que no convive y carece de antecedentes penales.

Por tanto, en el momento de la actuación administrativa, se encontraba en vigor tanto el permiso de residencia de la esposa como el matrimonio entre ambos y ello determina la conformidad a derecho de la sentencia apelada debiendo proceder a su confirmación y la desestimación del recurso de apelación interpuesto, dada la existencia de un evidente arraigo familiar en el recurrente.



CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Procede, por tanto, la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, si bien limitadas a la cantidad de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 8-6-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 290/16,confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.