Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 793/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 65/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 65/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 793 /17
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de julio de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ
y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 65/17, interpuesto por
la Procuradora DOÑA ISABEL GOMEZ-FERRER BONET, en nombre y representación de Jose Daniel
asistido por la Letrada DOÑA SILVIA AUCEJO ALMAZAN. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 4, en fecha 25-10-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 322/15,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª Silvia Aucejo Almazan, en representación de D. Jose Daniel , contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 29 de mayo de 2015, que desestima recurso de reposición contra Resolución de fecha 30 de marzo de 2015, que impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años. Con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-7-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, analizando tanto la normativa aplicable al caso -tras la reforma operada por la ley orgánica 8/2000- como la jurisprudencia de la interpreta como es fundamental determinar en qué casos procede la sanción de multa o bien la sanción de expulsión, estimando que en el sistema de la ley la sanción principal es la de multa, según el artículo 55.1 y 57.1 , necesitando la sanción de expulsión una motivación específica, distinta complementaria determinando cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado, de culpabilidad, daño producido riesgo derivado de la infracción que determinan la elección de esta sanción, siendo especialmente necesaria esta motivación en los casos en que la sanción corresponde a la infracción de estancia ilegal.

En el presente caso no constan en las actuaciones elementos negativos respecto al recurrente, no hay reseña policial alguna, carece de antecedentes penales, no tenía prohibida la entrada en territorio español, tiene pasaporte, no consta una entrada ilícita en territorio español, y la razón por la que no ha intentado su regularización es porque no ha transcurrido el periodo mínimo de tres años de estancia y, por ello, carece de informe de inserción social. Fila obstante, ha permanecido en España desde febrero de 2015, fecha de la detención, tiene domicilio estable la esté empadronado oficialmente desde el 4 de junio de 2015, tiene un contrato de arrendamiento con opción de compra, cartilla bancaria, está cursando estudios de formación adulta, cursos de español, tiene carné de lectura y certificado de manipulador de alimentos.

Destaca que no se ha producido una motivación respecto a la exigencia de la expulsión y, por último reconoce la posibilidad de que la STJUE de 23 de abril de 2015, cierre una vía que ha resultado útiles para la defensa de personas inmigrantes en situación de estancia irregular, pero de otra que no ha sido suficientemente elaborada y queda centrada en determinar si el procedimiento preferente del artículo 63 de la ley que posibilita la adopción de decisión de expulsión de ejecución inmediata sin concesión de plazo de cumplimiento voluntario a las situaciones de mera permanencia irregular, resulta ajustado a los artículos 6 (la decisión de retorno), 7 (salida voluntaria) y 8 (expulsión) de la Directiva 115/2008 .

El Abogado del Estado se opone por los propios fundamentos de la sentencia de instancia e invoca los criterios reiterados de esta misma Sala, Sección Primera.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca el contenido de la normativa aplicable, art. 53.a) de la LO 4/2000 , así como los artículos 55 y 57 respecto a las sanciones correspondientes y los criterios reiteradamente mantenidos por esta misma Sala, Sección Primera, que siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, viene a determinar que sólo el arraigo es capaz de neutralizar la orden de expulsión, destacando los tres tipos de arraigo reconocidos: familiar, social y laboral y señalando, por último, la trascendencia que debe otorgársele a la STJUE de 23 de abril de 2015 en torno a la imposición de la sanción de multa en lugar de la expulsión, que considera contraria a la Directiva 2008/115 y concluye: ' En el caso de autos la Resolución recurrida revela que el recurrente carece de título que le habilite para permanecer en España, no ha acreditado arraigo familiar alguno, ni laboral ni social, no consta que haya cotizado a la seguridad social, solo aporta documentación sobre la participación en algunos cursos formativos, contrato de arrendamiento a nombre de otra persona etc.., y tampoco acredita medios económicos de subsistencia, por lo que se desestima el recurso.'

SEGUNDO.- Efectivamente, como señala la sentencia apelada, nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 esta concreta infracción puede ser sancionada con expulsión en lugar de multa, lo que había determinado una concreta interpretación jurisprudencial por nuestro Tribunal Supremo, que se modifica con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/ CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular, de la que se concluye que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o la del artículo 5 (' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución').

La sentencia de instancia, aplicando los criterios que ha venido manteniendo esta misma Sala llega a la conclusión desestimatoria porque nos encontramos con un extranjero sin ningún tipo de arraigo que, como muy bien señala la sentencia apelada, es lo único que puede hacer derivar la sanción de expulsión en multa, por lo que por los propios y acertados fundamentos de la sentencia apelada que se dan aquí por reproducidos, debemos desestimar el presente recurso de apelación y confirmar en su integridad la misma.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Debemos imponer las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 800 euros por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ISABEL GOMEZ- FERRER BONET, en nombre y representación de Jose Daniel asistido por la Letrada DOÑA SILVIA AUCEJO ALMAZAN contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4, en fecha 25-10-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 322/15, confirmando la misma.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la apelante hasta un máximo de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.