Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 793/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 634/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección SEGUNDA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 00793/2018
Equipo/usuario: LPZ
N.I.G: 47186 33 3 2017 0000721
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000634 /2017 LP
Sobre: AGUAS
De D./ña. Carlos Ramón
ABOGADO MARÍA-ENCARNACIÓN DÍAZ GUTIÉRREZ
PROCURADOR D./Dª. FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL DUERO
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 793
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso número 634/2017, en el que se impugna:
La resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero de 5 de junio de 2017, dictada
en el expediente sancionador número NUM000 , que impuso a D. Carlos Ramón una multa de 10.000,01
euros y la obligación de pagar una indemnización de 4959,21 euros por los daños causados al dominio público
hidráulico (también le requirió para que procediera a cesar inmediatamente en la derivación de aguas) al
considerarle responsable en concepto de autor de una infracción menos grave prevista en el artículo 116.3.
apartado b), en relación con su artículo 59, del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por el Real
Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y en los artículos 93 y 316 apartado c) del Reglamento del Dominio
Público Hidráulico aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por la derivación no autorizada de

aguas subterráneas de un sondeo para el riego de 17,29 hectáreas (10,12 ha de patatas y 7,17 ha de trigo)
en la parcela NUM001 del polígono NUM002 , paraje ' DIRECCION000 ', en el término municipal de
Velascálvaro (Valladolid).
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente: D. Carlos Ramón , representado por el Procurador Sr. Stampa Santiago y defendido
por la Letrada Sra. Díaz Gutiérrez.
Como demandada: La Confederación Hidrográfica del Duero, representada y defendida por la Abogacía
del Estado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se declare nula y se deje sin efecto la resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero (Comisaría de Aguas), de fecha 5 de junio de 2017, dictada en el Expediente Sancionador 207/2016, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de las costas devengadas.

Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.



SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la Administración demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte actora.



TERCERO.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que consta en autos.



CUARTO.- Presentado escrito de conclusiones por las partes y declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día once de septiembre.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto por D. Carlos Ramón recurso contencioso administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero de 5 de junio de 2017, dictada en el expediente sancionador número NUM000 , que le impuso una multa de 10.000,01 euros y la obligación de pagar una indemnización de 4959,21 euros por los daños causados al dominio público hidráulico (también le requirió para que procediera a cesar inmediatamente en la derivación de aguas) al considerarle responsable en concepto de autor de una infracción menos grave prevista en el artículo 116.3 apartado b), en relación con su artículo 59, del Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y en los artículos 93 y 316 apartado c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por la derivación no autorizada de aguas subterráneas de un sondeo para el riego de 17,29 hectáreas (10,12 ha de patatas y 7,17 ha de trigo) en la parcela NUM001 del polígono NUM002 , paraje ' DIRECCION000 ', en el término municipal de Velascálvaro (Valladolid), pretende el recurrente que se declare nulo y se deje sin efecto el acto impugnado, condenándose a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, pretensión que basa, primero, en que la resolución recurrida vulnera lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias 2 ª y 3ª de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , en relación con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución , y segundo, en que la misma infringe el principio de confianza legítima y el derecho a la presunción de inocencia, éste referido no tanto a la autoría de los hechos como a la culpabilidad imputable al que en su caso los realiza.



SEGUNDO.- Una vez que se han expuesto la pretensión ejercitada y de manera esquemática las razones en que se basa, cabe ya adelantar la estimación del presente recurso, y con ello la anulación del acto objeto del mismo, a cuyo fin basta con poner de manifiesto que la posición mantenida por el recurrente es conforme del todo con el criterio expresado por esta Sala no solo en la sentencia de 28 de mayo de 2014 que se cita en su demanda sino también en la de 13 de marzo de 2018 (procedimiento ordinario número 235/2017), sentencias las dos que contemplan supuestos muy semejantes al de autos y que se remiten a su vez a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 y 16 de marzo de 2012 , dictadas en los recursos de casación números 269/2009 y 103/2009 . En efecto, en el segundo fundamento de derecho de la sentencia de esta Sala del pasado 13 de marzo se señala de manera literal lo siguiente: « Aunque es cierto que a partir de la entrada en vigor de la citada Ley de Aguas 29/1985 todo uso privativo de las aguas requiere 'concesión administrativa', lo que ahora se establece en el art. 59 TRLA en los términos que en el mismo se contemplan, también lo es que esa Ley 29/1985 no hizo tabla rasa de los aprovechamientos adquiridos al amparo de la legislación anterior, como resulta de sus Disposiciones transitorias. Y el hecho de que el aprovechamiento de aguas privado litigioso no se hubiera inscrito en el Registro de Aguas o en el Catálogo de aguas privadas no supone su extinción.

Así lo ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2012 (recurso núm. 103/2009 ) en la que en un supuesto análogo al aquí planteado se anula la sanción impuesta, en ese caso por Acuerdo del Consejo de Ministros, al considerar que no se había cometido la infracción prevista en el art.116.3.b) TRLA el haber hecho uso la recurrente -como aquí sucede- de un aprovechamiento de aguas privadas anterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1985 . Se dice, así, en esa sentencia: 'El contenido del expediente administrativo y la prueba practicada en el proceso acreditan que se venía haciendo uso de las aguas del pozo desde 1984. Se constata, igualmente, que el pozo figuraba incluso inscrito en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas de la Provincia con el nº 33, desde el día 20 de noviembre de 1984, así como las condiciones del caudal aforado. Tal soporte documental que revela el reconocimiento administrativo --Ministerio de Industria y Energía-- del aprovechamiento y que consta en el expediente administrativo (folios 6 y siguientes) impide que pueda ser considerado, como aduce el Abogado del Estado, como un sondeo ilegal.

Es, por tanto, aplicable el régimen jurídico previsto en la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, los artículos 412 y 418 del Código Civil y la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas de 1985 , toda vez que el alumbramiento de aguas y el uso del aprovechamiento venía realizándose antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, que tuvo lugar el 1 de enero de 1986, ex disposición final tercera de dicha ley .

En estos casos la entidad recurrente tenía un derecho de carácter privado sobre las aguas alumbradas, pues el artículo 5 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 y el artículo 412 del Código Civil atribuían al dueño de un predio en que se encuentran las aguas el derecho de aprovechamiento mientras discurran por él, calificando como aguas privadas o de dominio privado a aquellas mientras permanecieran en tal situación y su aprovechamiento se establecerá por la regulación sectorial contenida en la Ley de Aguas, y en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico. Este derecho no puede entenderse extinguido por no haber ejercitado la opción que establece la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas de 1985 , es decir, por no haber solicitado la inscripción en el Registro de aguas o la inclusión en el Catálogo de aguas privadas.

Téngase en cuenta que la finalidad de la norma transitoria era, como señalamos en la Sentencia de 22 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 269/2009 ) "cerrar el periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas, que no solicitasen su inclusión en el Catálogo dentro del plazo de tres meses a contar de la vigencia de la Ley 10/2001, de manera que, a partir de tal fecha, sólo podrán tener acceso al indicado Catálogo en virtud de resolución judicial firme, como declaramos en Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 (recurso de casación 2745/2006 ), pero sin que ello implique, en absoluto, la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 y su Texto Refundido de 2001, sobre lo que esta Sala del Tribunal Supremo aún no se había pronunciado, aunque lo hubiesen hecho algunos Tribunal Superiores de Justicia, como el de Extremadura en su Sentencia de 30 de abril de 2009 (recurso contencioso-administrativo 420/2007) y el de Madrid en sus Sentencias de 24 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 535/2007 ) y 23 de junio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 140/2007 ), tesis que nosotros acogemos también ahora en esta nuestra sentencia".

NOVENO.- En definitiva, la naturaleza privada de las aguas alumbradas que arrastra, en los términos que acabamos de exponer, de la antigüedad del pozo y del aprovechamiento anteriores a la Ley de Aguas de 1985, revela que no estamos ante la contravención administrativa que describe y tipifica el artículo 116.3.b) del TR de la Ley de Aguas de 2001 , por lo que procede la estimación del recurso porque la resolución sancionadora impugnada no es conforme a Derecho'. Por todo ello, ha de estimarse el presente recurso y anularse los actos impugnados ».



TERCERO.- En aplicación del criterio expuesto al caso que aquí interesa debe señalarse que puede considerarse acreditado, uno, que el pozo de que se trata para la captación y aprovechamiento de aguas subterráneas quedó registrado el 1 de febrero de 1962 en el Registro de la Jefatura del Distrito Minero de Salamanca -se describe como pozo de 6 m de diámetro y 5 m de profundidad, con un motor eléctrico de 3 HP, documento número 4 de la demanda-, dos, que fue ejecutado en la misma localización que tiene a fecha actual, de suerte que como dice el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Higinio su ubicación ha permanecido constante desde 1977 hasta el año 2014 (informe acompañado como documento número 5 con la demanda), y tres, que el sondeo en cuestión se viene utilizando al menos desde los años 70, mucho antes desde luego de que entrara en vigor la Ley de Aguas de 1985 (declaración coincidente de todos los testigos en periodo de prueba). En este estado de cosas, el Organismo de cuenca demandado venía obligado, y no lo ha hecho ni intentado, a acreditar bien que se habían incrementado los caudales totales utilizados bien que se habían modificado las condiciones o el régimen de aprovechamiento, hipótesis en las que sí se habría requerido la oportuna concesión. Como certeramente se destaca en la sentencia citada de esta Sala de 28 de mayo de 2014 , « ello es así porque la Disposición Transitoria Tercera de la Ley citada mantiene y, por lo tanto, respeta, durante el plazo de cincuenta años, el derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos sin que su ejercicio esté sometido a ninguna autorización o concesión administrativa salvo que, según se señala en el apartado 3º de dicha Disposición Transitoria, se incrementen los caudales totales utilizados o se modifiquen las condiciones o el régimen de aprovechamiento.

El hecho de que la parte demandante, en el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas, no haya acreditado ante el Organismo de Cuenca correspondiente y para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de las aguas privadas procedentes de los sondeos ejecutados en los años 1968 y 1969, tanto su derecho a la utilización como, en su caso, la no afección a otros aprovechamientos legales preexistentes no afecta al derecho material sobre las aguas privadas alumbradas ni tampoco somete el ejercicio de ese derecho a concesión o a autorización administrativa. El fundamento de derecho sexto de la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 5 de julio de 2012, Recurso de Casación 2215/2010, analiza el régimen jurídico instaurado por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, actualmente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, destacando el carácter demanial de las aguas subterráneas, que hay que completar con el respeto a los derechos adquiridos con arreglo a la legislación anterior previsto en la Disposición Transitoria Tercera (en la sentencia, por error, se hace mención a la Disposición Adicional Tercera) de la Ley de Aguas . En la sentencia indicada se hace referencia a otra sentencia del Tribunal Supremo, concretamente la fechada el día 27 de octubre de 2009 dictada en el Recurso de Casación 3467/2005, en la que se indica, en lo que ahora importa, que transcurrido el plazo de tres años para solicitar la inscripción en el Registro de Aguas sin que esa solicitud se haya formulado, resulta aplicable lo establecido en el apartado 2º de la Disposición Transitoria Segunda de la propia Ley de Aguas por lo que 'mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora' aunque sin la protección administrativa derivada de la opcional inscripción en el Registro de Aguas de manera que para la alteración de la forma de utilización que se realiza 'hasta ahora', bien por el incremento de caudales, bien por el cambio de condiciones, bien por la modificación del régimen de aprovechamiento, se necesita la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación dado que lo pretendido por la Disposición Transitoria es mantener la titularidad pero con idénticas condiciones a las que se tenía con anterioridad, sometiendo, en consecuencia, cualquier alteración de las mismas a la previa obtención de una concesión administrativa' ».

En relación con la no inscripción del aprovechamiento que aquí interesa en el Registro de aguas o en el Catálogo de aguas privadas a que se refiere la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, se juzga oportuno traer a colación lo manifestado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de enero de 2016, dictada en el recurso de casación número 1360/2014 , sentencia en cuyo tercer fundamento de derecho se declara lo siguiente: « Como ya señaló esta Sala en sentencia de 18 de marzo de 2010 (recurso de casación núm. 1342/2006 ), 'la inscripción en el Catalogo de aguas privadas, realizada al amparo de la disposición transitoria 4ª, supone un doble beneficio, para el titular del aprovechamiento y para la Administración hidráulica.

De un lado, faculta a los titulares de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley de Aguas de 1985 la opción de mantener tal régimen, con la obligación de declarar su existencia al organismo de cuenca, con apercibimiento de multas coercitivas previsto en el apartado 3 de la transitoria 4ª para que dicho organismo constate sus características y proceda a su inscripción en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas. Y, de otro, para la Administración hidráulica supone llevar la relación y control de tales aprovechamientos, pues el Catálogo cumple una función de constatación y verificación de los pozos existentes a la entrada en vigor de la expresada Ley. De constatación porque ha de confirmar y relacionar los pozos con aprovechamientos de aguas privadas a su entrada en vigor, y de control en la medida que ha de conocer y determinar las características y el aforo que tenían para proceder a la inscripción en el citado Catálogo. Este limitado ámbito de la inscripción en el Catálogo de aguas privadas, atendida su naturaleza y efectos, resulta incompatible con la sujeción a condiciones, o con el establecimiento de limitaciones, ajenas a la finalidad que cumple el expresado Catálogo de conocimiento y constatación de los aprovechamientos de aguas privadas a la entrada en vigor de la Ley de Aguas en relación con las características y aforo de los mismos' ».



CUARTO.- En suma, y en atención a lo expuesto, que se resume en que la Confederación Hidrográfica del Duero no ha acreditado que se den los supuestos que permitirían rechazar el aprovechamiento de aguas privadas que a su favor postula el recurrente (el incremento del caudal o la modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento -recuérdese por ejemplo que el pozo inscrito en el Registro de minas tenía 5 metros de profundidad-), a lo que hay que añadir el carácter sancionador del acto recurrido, procede según se ha anticipado estimar el presente recurso y anular la resolución impugnada, decisión que no lleva consigo una especial imposición de las costas causadas al apreciarse que el supuesto litigioso ofrecía las dudas que permiten tal pronunciamiento conforme a lo establecido en el artículo 139.1 LJCA , a cuyo fin no está de más subrayar que el actor nada alegó en vía administrativa y que solo en el proceso se ha referido a ese aprovechamiento de aguas privadas en que ha basado su posición.



QUINTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 LJCA , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Stampa Santiago, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , y registrado con el número 634/2017, debemos anular y anulamos la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero de 5 de junio de 2017, dictada en el expediente sancionador número NUM000 . No se hace una especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.