Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 793/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 520/2018 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso número 520/2018

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Julián Moreno Retamino

Don Eugenio Frías Martínez

En la ciudad de Sevilla, a trece de mayo de dos mil veinte. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 520/2018, interpuesto por ASOCIACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 'PRODE'representado por la Procuradora Sra. Caballero Rosa y defendido por Letrado, contra resolución de JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO)representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 11 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de 25 de julio de 2018 de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, por la que se acuerda el reintegro de 87.658,64 euros más 18.712,35 euros en concepto de intereses de demora de la subvención otorgada para la realización de acciones de formación de oferta dirigida prioritariamente a trabajadores desempleados, regulada en la Orden de 23 de octubre de 2009.

SEGUNDO.- Mediante resolución de fecha 21 de diciembre de 2011, se concedió a la recurrente subvención para la realización de acciones de formación de oferta dirigida prioritariamente a trabajadores desempleados, por importe 149.165 euros.

A la recurrente le fue abonado un anticipo por importe de 74.5825,50 euros, el 27/3/13, al amparo del art. 99 de la Orden de 23 de octubre de 2009.

Finalizada la impartición de las acciones formabas, la entidad beneficiara presentó la cuenta justificativa con aportación de informe de auditor emitido por auditor de cuentas por un importe total de 149.165 euros.

El 1 de agosto de 2013, se efectuó el pago de 74.582,50 euros, correspondiente al al 50% de la subvención, que es la cantidad que quedó condicionada a la justificación de las acciones formativas.

Según se indica en la resolución impugnada, el 29 de enero de 2016 la intervención rechaza la fiscalización de los documentos contables por no poder apartar la entidad la documentación requerida por ese órgano gestor, no constando en el expediente administrativo el referido rechazo ni actuación alguna de la intervención.

El 16 de mayo de 2016 se requirió la documentación a la actora que fue aportada el 3 de junio de 2016.

El 18 de octubre de 2017, se dictó Propuesta de Resolución complementaria por la que se acuerda la modificación de la Resolución de liquidación, notificada el 24 de noviembre de 2017. Tras la realización de alegaciones, el 8 de febrero de 2018 se dictó resolución por la que se acuerda la modificación de la subvención por importe de 58.153,84 euros.

Interpuesto recurso de reposición, el 16 de abril de 2018 se estima parcialmente el mismo fijándose la cuantía justificada en 61.506,36 euros.

El 25 de mayo de 2018, se acuerda iniciar procedimiento de reintegro de la subvención concedida, que es debidamente notificado el 6 de junio de 2018, y tras las alegaciones de la parte, se dictó la resolución de reintegro objeto del presente recurso.

TERCERO.- Se alega la prescripción de la acción para modificar las resoluciones de liquidación.

La Ley 38/03, General de Subvenciones, establece en el art. 39.1 que prescribe a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro. El apartado 2 mantienen que ' Este plazo se computará, en cada caso: a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora....' El apartado 3 señala que 'el cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá: c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro'.

El plazo de justificación terminaba a los tres meses de la finalización de las acciones, teniendo estas fijado el plazo de 30 de junio de 2013, tras la ampliación otorgada, por lo que plazo máximo de justificación finalizaba el 30 de septiembre de 2013.

Consta solicitud de documentación a la recurrente el 16 de mayo de 2016, siendo aportada el 3 de junio de 2016, estando integrado dicha solicitud de documentación en las facultades de comprobación, quedó interrumpida, de conformidad con el precepto transcrito, el plazo de prescripción, por lo que no se produjo la prescripción alegada.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso se mantiene la improcedencia de procedimiento de control sobre hechos ya comprobados y liquidados, debiéndose acudir al procedimiento de revisión de oficio.

El Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 14 de enero de 2020, resuelve sobre la no procedencia de acudir al procedimiento de revisión de oficio cuando la Administración, tras la liquidación y abono de la subvención, abre ulteriores actuaciones de comprobación sobre una posible causa de reintegro, señalando que:

' La doctrina fijada en esa sentencia de 6 de marzo de 2018 y, también, en las posteriores de 20 de septiembre del mismo año y 24 de septiembre de 2019 , dictada, aquélla, en el recurso de casación 557/2017 , y, las otras dos, en los recursos de casación 551/2017 y 2349/2017 , respectivamente.

En lo que importa para este recurso de casación, se fijó en ellas la siguiente doctrina:

La actuación de presentación de la justificación por el beneficiario de la subvención es una actuación a la que viene obligado en el marco de la asunción de obligaciones formales y materiales que conlleva la resolución firme otorgando la subvención, actuación que consiste en la presentación de la cuenta de liquidación y la documentación necesaria complementaria a la misma, en la que es esencial el informe de auditor de cuentas expresivo de la revisión de la cuenta justificativa. Por tanto, se trata de una actuación necesaria y no una solicitud a la que viene obligado el beneficiario en cumplimiento de las condiciones que impone la resolución que concede la subvención, tal como establece con carácter general el art. 30.2 de la LGS cuando dispone que:

'La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas'.

Es cierto que esa actuación del beneficiario constituye, además de una actuación obligada, una condición para que se pueda efectuar el pago de la subvención, ya en su totalidad, ya en la parte no anticipada. Pero ello no altera su naturaleza de acto de cumplimiento de una obligación que le viene impuesta. También debería de hacerlo aun en el caso de que no hubiera lugar a la percepción del resto no anticipado, por no haber alcanzado la inversión y gastos justificados el importe ya anticipado, y por tanto no hubiera lugar a percibir ninguna cantidad adicional al porcentaje anticipado. La auténtica naturaleza del acto de justificación es acreditar el cumplimiento de la condición a que la resolución administrativa de concesión de la subvención subordina la plenitud de los efectos jurídicos del acto firme de concesión, tanto para acreditar la debida aplicación de la cantidad anticipada, como para justificar las condiciones para recibir el resto del importe reconocido. En la actuación administrativa por la que se acuerda el pago no hay ningún reconocimiento de derechos, sino que se cumplimenta y ejecuta aquello que ya estaba concedido, previa justificación por el beneficiario de que se ha realizado la actividad o el comportamiento a que se subordinaba la concesión del incentivo. Es por ello que el art. 34.2 de la LGS establece que 'La resolución de concesión de la subvención conllevará el compromiso del gasto correspondiente', y en el siguiente apartado (34.3 LGC) precisa que 'El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención'.

No cabe mezclar lo que son dos actuaciones administrativas distintas y sujetas a unos requerimientos temporales diferentes: por una parte, la verificación de la justificación presentada por el beneficiario y, por otra, la comprobación de la actuación comprometida. Son dos actuaciones distintas no sólo porque así las enuncia el art. 32 de la LGS , sino porque tienen finalidades y ámbitos de actuación diversos. La primera, la verificación o comprobación de la justificación, es de naturaleza formal y está destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago. Por ello debe desarrollarse en un plazo breve, atendido su limitado ámbito de comprobación. La segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS ). Por tanto, la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS , la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común. Para la comprobación de la idoneidad y completitud de la justificación el plazo ha de ser necesariamente breve, pues se trata de contrastar que la documentación está completa a tenor de lo exigido en las bases de la convocatoria, y justifica la realización de la actividad que se había comprometido el beneficiario.

Nada impide, desde luego, que en esa primera fase de justificación se considere insuficiente la presentada por el beneficiario y se le requiera para que la complemente, o que se pongan los reparos a que haya lugar, incluso la iniciación inmediata de procedimiento de reintegro, con la posible adopción de medida cautelar de suspensión del abono de los pagos pendientes ( art. 35.1 de la LGS ). Pero lo que no cabe es dilatar esa fase de verificación documental, necesariamente breve por su finalidad limitada, so pretexto de que la facultad de comprobación queda abierta en tanto no prescriba la acción de reintegro. El art. 88 del Reglamento de la LGS es esclarecedor cuando exige para proceder al pago certificación que acredite los siguientes extremos:

'a) la justificación parcial o total de la misma, según se contemple o no la posibilidad de efectuar pagos fraccionados, cuando se trate de subvenciones de pago posterior;

b) que no ha sido dictada resolución declarativa de la procedencia del reintegro de la subvención o de la pérdida del derecho al cobro de la misma por alguna de las causas previstas en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones ;

c) que no ha sido acordada por el órgano concedente de la subvención, como medida cautelar, la retención de los libramientos de pago o de las cantidades pendientes de abonar al beneficiario o entidad colaboradora, referidos a la misma subvención'.

Es decir, la certificación acreditará que se ha presentado la justificación, pero no que se ha realizado ya la comprobación exhaustiva de la efectiva realización de la actividad, y que no se ha declarado definitivamente la procedencia del reintegro o pérdida de la subvención, así como que, aun en el caso de haberse iniciado expediente de reintegro, no se ha adoptado la correspondiente medida cautelar de retención de pago. Dicho de otro modo, aún si la actividad de comprobación se ha iniciado por la Administración, pero no se ha acordado la suspensión de pagos, el abono de la subvención resulta igualmente obligado si es que la justificación documental está completa (....)

La verificación y comprobación desplegada por la Administración Pública de una subvención concedida que culmina con la liquidación del importe y abono de la ayuda, no enerva, anula o elimina la posibilidad de incoar un procedimiento de reintegro, ni aboca al procedimiento de revisión de oficio, pues la naturaleza jurídica de tal liquidación y abono no es la de una resolución que, de manera definitiva y firme, reconozca al beneficiario el derecho a percibir la subvención en la cuantía que se liquida y abona, sino la de una liquidación y pago provisionales sujetos, en su caso, a lo que resulte de comprobaciones ulteriores culminadas dentro del plazo de prescripción de cuatro años que establece el artículo 39.1 de la Ley General de Subvenciones '.

Tampoco puede apreciarse la vulneración del principio de seguridad jurídica y de confianza legítima, por cuanto el hecho de haberse liquidado inicialmente y pagado el importe restante de la subvención, no impide que la administración pueda efectuar una actuación de comprobación sobre el cumplimiento de la actividad y su finalidad, como señala la sentencia anteriormente recogida.

QUINTO.- Tampoco puede prosperar el motivo de nulidad del procedimiento de reintegro por las actuaciones de control financiero.

En el expediente administrativo no consta que se haya efectuado control financiero de la subvención otorgada. Únicamente consta en las resoluciones impugnadas el rechazo de la intervención de la fiscalización de documentos contables, actuación que debe entenderse enmarcada dentro del control previo que tiene encomendada la intervención en la Sección 1ª del Capítulo II del Título IV del Decreto Legislativo 1/2010, Texto Refundido de Ley de Hacienda Pública de Andalucía, al que se encontraba sometido el órgano administrativo gestor de la subvención, por lo que no puede apreciarse la vulneración del procedimiento de control financiero que no se ha efectuado en el caso de autos.

SEXTO.- Respecto de la alegación de falta de motivación de la resolución de reintegro, hemos de indicar que la motivación es necesaria para el debido conocimiento de los interesados y para la posible defensa de sus derechos, y la misma debe darse con la amplitud necesaria para tal fin, esto es, no se exige que dicha motivación sea extensa, siendo bastante una motivación sucinta.

La resolución de reintegro recoge todos los antecedentes acaecidos a lo largo del procedimiento de subvención, teniendo la misma causa en la modificación de la liquidación de la subvención, que fue objeto de recurso de reposición, que resolvió todas las cuestiones planteadas por el recurrente, por lo que hemos de entender que la resolución contiene los fundamentos necesarios, y se ha permitido al recurrente tener el conocimiento de las razones del reintegro y articular su defensa en la forma que ha estimado conveniente.

SÉPTIMO.- Respecto del fondo del asunto sostiene la improcedencia de no considerar gastos justificados por contratar con empresas vinculadas sin autorización.

Así respecto de la contratación de la docencia con entidad vinculada entiende que de conformidad con el art. 100.2 de la Orden de 23 de octubre de 2009, que la contratación de personal docente no se considerará subcontratación y que la Guía de justificación de las subvenciones aprobada por la Administración, en los supuestos del apartado 2 del art. 100 de la Orden de 23 de octubre de 2009, relativa a las acciones formativas dirigidas a personas desempleadas señalaba que 'la contratación del personal docente con una entidad especializada en la materia para impartir, en todo o en parte, la docencia de la acción formativa, no se califica como una subcontratación a los efectos de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, sino como un gasto subvencionable más, al que se aplicarán las limitaciones establecidas en la Instrucción Tercera'. Entiende que la contratación de otra entidad de formación no es subcontratación sino un gasto más cuando el beneficiario conserve la responsabilidad por la realización de la acción formativa.

La Ley 38/03, General de Subvenciones dispone en el art. 29:'1.A los efectos de esta Ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.

2. El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea. La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por 100 del importe de la actividad subvencionada.

En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma.

3. Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por 100 del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el contrato se celebre por escrito.

b) Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras....'.

La resolución de otorgamiento en el apartado decimocuarto establece que 'a los efectos de la subcontratación se estará a lo previsto en los apartados 2 y 5 del art. 100 de la Orden de 23 de octubre de 2009'.

La referida Orden dispone en el art. 100, referido a la subcontratación, dispone:

'2. (...) La ejecución de dichas acciones será realizada directamente por el beneficiario cuando éste sea un centro o entidad de formación, sin que pueda subcontratarla con terceros. A estos efectos, la contratación del personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación.

5. No se considerará subcontratación la ejecución de la actividad subvencionada por una entidad vinculada autorizada expresamente en la resolución de concesión o posteriormente, en los supuestos previstos en los artículos 4. 3, 4. 4 siempre que se den las circunstancias exigidas en el artículo 15.'

En la solicitud del recurrente no se hacía referencia alguna a la subcontratación de otra entidad especializada.

No se trata de la contratación de personal por parte de la recurrente para realizar la acción formativa, sino que se encarga a una entidad, respecto de la que no se niega la vinculación, la realización de la actividad formativa, firmando en correspondiente contrato, por lo que nos encontraríamos ante un supuesto de subcontratación que requiere la previa autorización, por lo que ante la ausencia de dicha autorización no puede admitirse el gasto.

OCTAVO.- Con relación a la contratación de alquiler de aulas, dicha cuestión ha sido resuelta por esta Sección en sentencia de 5 de noviembre de 2019, recurso 240/18 señalando: ' La Orden de 23 de octubre de 2009, en su art. 15 dispone 'La ejecución de la Formación de Oferta podrá ser realizada por una entidad vinculada cuando así expresamente lo determine la resolución o convenio que otorgue la subvención o en otra resolución complementaria, y en ella se identifique a la entidad vinculada y la aceptación del responsable de dicha entidad, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

1. Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2. Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se establecen en el artículo 100. 1.c).

A los efectos del presente artículo, se entenderá por entidades vinculadas las recogidas en el artículo 68. 2 del Real Decreto 887/ 2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/ 2003, de 17 de noviembre'.

El art. 100.1.c) señala 'La autorización previa del órgano concedente a que hacen referencia los apartados 3 del artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , podrá realizarse de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso del órgano concedente'.

La Ley General de Subvenciones, en su art. 29.1 dispone 'A los efectos de esta Ley , se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada'.

Se trata de gastos de alquiler, por lo que no se está subcontratando la ejecución parcial de la formación con una empresa vinculada, ni se encarga a esta su ejecución, sino que se limita a arrendar un lugar para la realización de la actividad, no estando incluido este supuesto en el art. 15 de la Orden, exclusión recogida expresamente en el art. 29.1 antes transcrito'. Por lo que debe admitirse el gasto correspondiente al alquiler.

NOVENO.- Respecto de la minoración de gasto por sobrepasar los costes asociados, la parte entiende que el límite no puede establecerse sobre los costes finalmente admitidos.

El anexo II 2 c) de la Orden establece 'La suma de los costes asociados no podrá superar el 20 por ciento de los costes de la actividad formativa'. Dicho precepto debe ser entendido como lo hace la Administración, debe estarse a los costes admitidos y realmente comprobados, y no a la subvención inicialmente concedida, al haberse disminuido la cuantía de la misma tras la comprobación, debe estarse a la cuantía admitida. Para determinar dicho límite debe tenerse en cuenta los costes admitidos en el fundamento anterior de alquiler.

El mismo criterio debe aplicarse al límite del gasto del 1% de la cuenta justificativa del informe de auditor, establecido en el punto décimo de la resolución de concesión, debiendo estarse a la subvención finalmente concedida.

DÉCIMO.- La resolución impugnada tiene en cuenta el principio de proporcionalidad, de forma que en atención al cumplimiento de la actividad, no acuerda el reintegro total de las cantidades subvencionadas sino tan solo de los gastos que se consideran no subvencionables.

UNDÉCIMO.- Se impugna la cuantificación de los intereses, señalando que no puede iniciarse el devengo en el pago de la subvención al haberse liquidado inicialmente por el importe concedido, y no puede recaer en la recurrente el retraso de cinco años en la comprobación y reintegro posterior.

El art. 37.1 de la Ley 38/03 prevé la procedencia de la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, por lo que no puede estimarse este motivo de recurso.

DUODÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto porASOCIACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 'PRODE'contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, considerando como gastos subvencionables los señalados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno, confirmando la resolución recurrida en todo lo demás. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.