Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 794/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 153/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACION 153/18
SENTENCIA NÚM. 794 DE 2.018
Ilma Sra. Presidenta:
Dª. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dª. María Torres Donaire
Dª. Beatriz Galindo Sacristán
En la ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recurso de apelación nº 153/18 frente a
la Sentencia n º 326/17 de 13 de septiembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 3
de Almería en autos de protección especial de Derechos Fundamentales seguidos con el número 1115/16
siendo parte apelante Don Héctor en cuya representación interviene el Procurador Don Juan García
Torres y asistido de Letrado, al que se adhiere el Ministerio Fiscal , y partes apeladas el Ayuntamiento de
Almería que comparece representado por el Procurador Don Luis Alcalde Miranda y defendido por Letrado y
la mercantil Caticoco S.L. que comparece representada por la Procuradora D ª M ª del Pilar Rubio Mañas
y asistida de Letrado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Juan García Torres en nombre y representación de Don Héctor frente a la resolución dictada por el Ayuntamiento de Almería en fecha 17 de octubre de 2016 por no producir vulneración de derecho fundamental alguno, todo ello con expresa imposición de costas al recurrente'.



SEGUNDO.- Contra esa resolución interpuso recurso de apelación la representación de Don Pascual , solicitando que se dicte otra sentencia en la que se revoque la apelada y se dicte otra estimando la demanda interpuesta. El Ministerio Fiscal se adhiere a dicha petición. Las partes apeladas solicitaron la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la contraria y se confirme la Sentencia con imposición de costas.

Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.



TERCERO.- La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación y habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso de apelación la Sentencia nº 326/17 de 13 de septiembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 3 de Almería en autos de protección especial de Derechos Fundamentales seguidos con el número 1115/16, seguidos frente a la resolución de 17 de octubre de 2016 de la Gerencia municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Almería que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la que resolución que acuerda conceder la renovación de la licencia de ocupación de la vía pública para la instalación y uso de terraza en espacio público la entidad Caticoco S.L. en calle Arco n º 2 de Almería. Dicha Sentencia, tras rechazar las causas de inadmisibilidad del recurso planteadas por la Administración demandada, valora el conjunto de los dictámenes periciales obrantes en las actuaciones concluyendo que la terraza de la codemandada no genera inmisiones sonoras susceptibles de lesionar los derechos del recurrente y se ubica en una zona acústicamente saturada con numeroso ruido de fondo, no siendo la determinante de la superación del nivel de inmisiones acústicas legalmente permitido pues intervienen numerosos factores emisores de ruido. Por ello la actividad administrativa denunciada no vulnera derecho fundamental alguno.



SEGUNDO.- La discrepancia de la parte recurrente se centra en dos aspectos de la Sentencia; la desviación procesal que declara respecto a la que se alega error y la valoración probatoria respecto de la que se dice se ha producido error en la conclusión alcanzada concretamente en la valoración de los informes periciales.

Antes de proceder al análisis de los motivos de apelación conviene recordar el marco jurisprudencial existente y de precisa referencia en la salvaguarda del derecho fundamental invocado, particularmente el derecho a la integridad física y moral, intimidad personal y familiar e inviolabilidad del domicilio.

El TC dictó sobre esta materia una importante sentencia, recogiendo la doctrina del TEDH, con la peculiaridad que pese a la desestimación del amparo, ha constituido un gran avance en el tratamiento jurídico del ruido. Nos referimos a la STC 119/2001 de 24 de mayo , dictada por el Pleno en un recurso de amparo interpuesto por una vecina de Valencia que vio denegada en vía contencioso administrativa una reclamación indemnizatoria contra el Ayuntamiento de dicha capital debido a la ' elevada contaminación acústica que venía padeciendo en su domicilio, consecuencia tanto del efecto aditivo de los ruidos y vibraciones producidos por la multitud de establecimientos molestos ubicados en la zona , declarada por el propio municipio «Zona Acústicamente Saturada », como por las actividades desarrolladas en una discoteca sita en los bajos de la finca en la que reside, cuyo horario de apertura se prolongaría hasta las 6:30 h de la mañana '.

Pese a que el TC denegó el amparo por entender que no quedaba suficientemente acreditada esta situación, partiendo del derecho a la intimidad del domicilio, y tras señalar que los derechos reconocidos en la Constitución han de tener efectividad, expone: 'Debemos señalar que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos ( TC S 12/1994, de 17 Ene ., FJ 6), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 Feb. 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido ; de 9 Dic. 1994, caso López Ostra contra Reino de España , y de 19 Feb. 1998, caso Guerra y otros contra Italia '.

A continuación recoge el TC la configuración del ruido como una de esas injerencias a las que es preciso atender: 'En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruido tiene sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

Consecuentemente, procede examinar, siempre en el marco de las funciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que el ruido tiene sobre la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales que antes hemos acotado, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros valores y derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas'.

A continuación se contempla la posible incidencia del ruido en dos preceptos constitucionales: el art.

15, que recoge el derecho a la integridad física y moral, y el art. 18, que recoge el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, y concluye afirmando: 'Teniendo esto presente, podemos concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido , que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida'.

Igualmente, pueden citarse las SSTS de 31 de enero de 2006 (re. 11/2005 ), 13 de julio de 2005 ( re.

2390/2000 ), 24 de diciembre de 2003 ( re. 794/1998 ), 2 de febrero de 2001 ( re. 72/1996 ), 19 de marzo de 2013 ( re. 1974/2010 ), 5 de junio de 2014 ( re. 2438/2011 ).

Esta última sentencia dice textualmente que la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus sentencias estimatorias de demandas contra España en materia de ruidos u otras inmisiones ( SSTEDH 9-12-1994, caso López Ostra , y 16-11-2004, caso Moreno Gómez), seguida por esta Sala en su sentencia de 5 de marzo de 2012 (rec. 2196/08) y en las que en ella se citan, y la jurisprudencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo calificando de delitos contra el medio ambiente conductas de empresarios de discotecas o bares musicales que perturbaban gravemente el descanso de los vecinos ( sentencias, por ejemplo, de 24-2-2003 en rec. 312/01 y 5-11-2009 en rec. 954/09 ), son especialmente reveladoras de las dificultades que en España encuentran los ciudadanos para que las injerencias acústicas u otras inmisiones en sus domicilios sean remediadas en un tiempo razonable por quien genera las inmisiones o por las autoridades administrativas competentes.

En definitiva es posible afectar al derecho a la integridad física y moral de las personas, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, y esta situación si es consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral ( art. 15 C E ).

Respecto a los derechos del art. 18 CE , debemos poner de manifiesto que en tanto el art. 8.1 CEDH reconoce el derecho de toda persona 'al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', el art. 18 C E dota de entidad propia y diferenciada a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18. 1) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18. 2). Respecto del primero de estos derechos fundamentales su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, y la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5 ; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2 , y 94/1999, de 31 de mayo , FJ 5).

Teniendo esto presente, podemos concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido , que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.



TERCERO.- Comenzando por la desviación procesal alegada por el Ayuntamiento de Almería respecto a la solicitud de indemnización por los daños sufridos, procedía su desestimación.

En el sexto hecho de la demanda se decía que el recurrente se ha visto obligado a seguir tratamiento psicológico y señala como cantidad razonable la de 6.000 euros, aunque en el suplico fije otra superior.

La estimación del proceso de amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona es también trámite hábil para la tutela de la pretensión de la situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, como la condena para que proceda a adoptar medidas que eviten la vulneración del derecho invocado y la indemnización de daños y perjuicios en cuanto proceda ( art. 31 y 32 LJ ), mas todo esto siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los que se ha interpuesto el recurso especial ( art. 114.2 LJ ).

Como señalaba la Sentencia del TSJ de Cataluña en el recurso de apelación contra la Sentencia 155/2007, de 30 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Lleida , en un supuesto en que la Sentencia impugnada desestimaba la solicitud de indemnización articulada en demanda 'habida cuenta que en vía administrativa no fue planeada dicha cuestión', constituye una apreciación 'en extremo rígida y limitada de la naturaleza del recurso contencioso-administrativo, la que no consiste ya simplemente en la revisión servil del acto previo, sino en un proceso jurisdiccional tendente a la tutela judicial efectiva contra la actuación ilícita de la Administración'.

Continúa diciendo la Sentencia: 'En este sentido, la necesaria correlación entre el objeto de la reclamación en vía previa y lo que en la demanda se pretenda no llega al extremo de exigir una literal correspondencia entre los términos en que una y otra aparezcan formuladas (S. 11-III-2002 y 6-IV-2005 TS3ª), siendo en lo que nos ocupa que la demanda guarda estricta correspondencia objetiva con el previo requerimiento de cese de la inactividad de la Administración, y sin que quepa confundir todo esto con la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento se solicite con ocasión de la anulación del acto, como es la indemnización de los daños y perjuicios producidos con la actuación ilícita de la Administración, que en cuanto proceda han de poder ser interesada en la demanda sin la limitación de orden procesal que aquí condujo a su desestimación.

Todo esto sin perjuicio de advertir que el requerimiento de cese de la situación de inactuación de la Administración no es ninguna solicitud iniciadora de una vía administrativa previa que finalice con una resolución expresa o ficticia, sino la mera posibilidad de dar solución al conflicto con evitación del proceso jurisdiccional, que de producirse finalmente no tiene tanto como objeto la revisión 'del acto denegatorio' como la inactividad misma; de manera que en la presente modalidad del objeto del recurso contencioso-administrativo es rigurosamente impracticable el quebranto procesal en que se sustenta la denegación de la indemnización que procediera en otro lugar.

Dicho esto, es razonable el entendimiento que la presión acústica provocada por la inactividad de la Administración es causa de un daño real, individual evaluable economicamente y que no tiene la recurrente obligación de soportar..., mas que por consistir en el resarcimiento del perjuicio moral consecuente al transcurso de más de dos años sin que la actuación de la Administración fuera plenamente positiva al interés del derecho a la intimidad personal y familiar de la demandante, y de la inviolabilidad de su domicilio, sin que las actuaciones acrediten otras circunstancias que las inherentes a dicha violación, no resulta en las presentes circunstancias pertinente el módulo valorativo propuesto, este fue el de la renta de una vivienda de semejantes características y por el tiempo que dura la inactividad, sino la fijación prudencial del importe alzado de 1.500 euros, sirviendo también a este efecto el juicio de ponderación que a este efecto contiene la S. 16-XI-2004 TEDH citada'.

Procede en este punto, revocar el pronunciamiento de la Sentencia apelada y desestimar la causa de inadmisibilidad parcial alegada.



CUARTO.- En este caso declara la Sentencia apelada y acepta la Administración demandada que nos encontramos ante una actuación administrativa que afecta o se refiere a un local situado en Zona Acústicamente Saturada, Calle Arco de Almería. Así se desprende del informe emitido a instancias del Ayuntamiento de Almería por el Sr. Cesar al folio 34. Ello implica que al menos debamos atemperar para no incurrir en exceso de formalismo, la exigencia de la prueba de lo que ya es conocido y ha sido comprobado por la propia Administración, la intensidad del ruido.

La Sentencia del TEDH, de fecha 16 de noviembre del 2004 , llegó a declarar la innecesariedad de la prueba:'59. El Gobierno hace notar que los tribunales nacionales habían constatado que la demandante no había demostrado la intensidad de los ruidos en el interior de su domicilio. Para el Tribunal, la exigencia de semejante prueba es, en este caso, demasiado formalista,.... En este caso, el exceso de los niveles máximos de ruido ha sido comprobado en varias ocasiones por los servicios municipales. En consecuencia, exigir de alguien que vive en una zona acústicamente saturada , como la que vive la demandante, la prueba de lo que ya es conocido y oficial por parte de la autoridad municipal, no parece necesario. Así, en el cuadro del procedimiento interno, el Ministerio Fiscal no estimó necesario exigir de la demandante esta prueba y ha considerado que en este caso, había habido inversión de la carga de la prueba. 60. Teniendo en cuenta la intensidad de las molestias sonoras, fuera de los niveles autorizados y durante las horas nocturnas, y por el hecho que esas molestias se han repetido durante años, el Tribunal concluye que hay perjuicio a los derechos protegidos por el artículo 8.', acordando la condena de España.

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19-02-1998, núm. 0875/1998 , afirmó, en esencia, lo siguiente 'En cuanto al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , aplicable en España ex art. 10 de la Constitución , el Tribunal falló tanto su aplicabilidad, como su cumplimiento. Teniendo en cuenta que la contaminación medio ambiental puede afectar al bienestar y al disfrute del propio hogar de forma que repercuta en la vida privada y familiar, el Tribunal consideró que las autoridades nacionales estaban obligadas a tomar las medidas oportunas para asegurar que el derecho a la vida privada y familiar fuera eficazmente protegido'. La falta de acción por parte del Estado supuso la violación del art. 8. Por tanto, el TEDH condenó al Estado por no garantizar el derecho al disfrute del propio hogar sin inmisiones medioambientales.

Dicho lo anterior, vamos a examinar la conclusión alcanzada por la Sentencia al valorar la prueba sobre el ruido, en respuesta a la alegación sobre error, aunque también haremos una referencia a la suficiencia de las medidas adoptadas por el Ayuntamiento que resume el escrito de impugnación del recurso de apelación (folio 6).

La prueba practicada sobre la intensidad del ruido que soporta la vivienda del recurrente, ha consistido básicamente en dos informes emitidos a instancias del Ayuntamiento demandado y sendos informes emitidos a instancias de recurrente y codemandado, titular de la actividad.

En primer lugar se observa excesivo rigor a la hora de la exigencia de prueba de la intensidad del ruido contrario a la doctrina expuesta, por parte del informe del técnico de Administración General emitido el 17 de marzo de 2016 que se remite al de 2 de marzo del mismo año de los servicios técnicos municipales cuando determina la falta de justificación del incumplimiento por parte de la terraza del apartado 3 del artículo 23 de la Ordenanza municipal de terrazas al reflejar ambos informes de las partes , resultados contradictorios, si bien se acuerda realizar estudios y comprobaciones oportunas de verificación de ruidos.

En relación con los informes del Ayuntamiento, el Sr. Cesar , arquitecto técnico, señala en sus conclusiones que en los puntos de medida se producen una serie de superaciones de ruido, en periodo noche fundamentalmente viernes y sábado, obteniendo el viernes valores de 64 y 62 dBa en el canal 1 y 2 respectivamente frente al objetivo de 58 dBA marcado en los artículos 9 y 10 del Reglamento. También se producen superaciones en los dos sábados medidos en el primero se obtuvieron 62 y 59 dBA en cada canal y en el segundo 66 y 63 dBA. Debemos recordar que dicho nivel de ruido se produce en periodos de descanso entre las 23 horas y las 2 horas.

Sobre la base de dichas conclusiones, no podemos afirmar que los niveles de ruido se mantengan dentro de los límites marcados por el Decreto 6/2012, y reflejados en la Tabla I del artículo 9 del Decreto que recoge el informe del Sr. Cesar al folio 33 en relación con sectores de territorio con predominio de uso residencial, pues dichos límites se encuentran para ruido nocturno en 55 dBA y se incumplen los objetivos de calidad acústica para ruido aplicables a áreas de sensibilidad acústica conforme al artículo10.

Conviene apuntar en todo caso que encontrándonos en zona acústicamente saturada, está probada la existencia de numerosas actividades destinadas al uso de establecimientos públicos y que cabe la posibilidad de que cumpla cada una de ellas con las exigencias del Reglamento en relación con los niveles transmitidos al exterior, sin que ello impida que una eventual nueva autorización de actividad como la que nos ocupa vulnere el derecho a la integridad física o psíquica y de intimidad, si se sobrepasan los objetivos de calidad acústica.

Por eso el hecho de que sea el tráfico rodado el que aporte mayor nivel, incide en la necesidad de que el municipio extreme las medidas a adoptar en las zonas adoptadas para que el resto de factores aportantes en su conjunto no determinen un exceso de nivel. Es el municipio el que a través de los planes zonales deberá adoptar medidas una vez analizados todas las fuentes emisoras de ruidos, evitando que se alcancen finalmente niveles no permisibles. No se trata de responsabilizar a uno u otro establecimiento del exceso de ruido, tarea ciertamente difícil, sino de velar porque las inmisiones del conjunto de actividades o focos emisores, no produzcan tal exceso.

Abunda lo anterior y ha de tenerse en cuenta ya en este caso, la disposición y circunstancias de la calle Arco que es estrecha y produce una apreciación más molesta al receptor.

La comparativa entre las medidas realizadas para la ZAS de Zona 1 en 2011 con las medidas del informe del Sr. Cesar , a efectos de concluir que la situación no ha empeorado no evita la conclusión sobre el nivel de ruido vulnerador de los derechos fundamentales invocados.

En cuanto al informe aportado por la entidad codemandada - frente al que prevalece el referido del Ayuntamiento-, parte de la no disponibilidad de Ordenanza de ruidos o de su obsolescencia y aplica la tabla prevista en el artículo 29 para actividades e infraestructuras portuarias, sin tener en cuenta que estamos en zona acústicamente saturada, y efectúa las mediciones en intervalo temporal mínimo desde las 23:45 hasta las 00:30 horas.

Es evidente y no se niega que la autorización de la actividad mediante la resolución recurrida incide en la producción de ruido y consideramos contrariamente a lo que señala la Sentencia apelada, que la intensidad de ruido que soporta el recurrente es superior al límite reglamentario.

Por ello la actuación impugnada, es una medida contraria a los preceptos de la Ordenanza municipal reguladora de la instalación y uso de terrazas, pues conforme al artículo 23.3 ' el funcionamiento de las instalaciones reguladas en la presente Ordenanza no podrá transmitir al medio ambiente exterior e interior de las viviendas y otros usos residenciales...niveles de ruido superiores a los máximos establecidos en la normativa ambiental vigente '.

Entendemos que se ha aportado al proceso prueba suficiente de que con los trastornos de salud a causa del ruido se ha comprometido la integridad física o moral del recurrente (documento n º 3 y 5 de la demanda), además del derecho a la intimidad domiciliaria. Recordaremos en ese sentido la STC 62/07 que señala que para entender producida la vulneración del derecho a la integridad ha de probarse que existe 'un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud'. Es decir, que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse.

Asimismo, la relación entre la contaminación acústica y los daños a la salud ha sido establecida por la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido, cuyo artículo 1 ya anuncia que ese texto legal 'tiene por objeto prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta pueden derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente'. Y el Tribunal Constitucional ha dicho al respecto (sentencia 150/2011 , remitiéndose a las anteriores 119/2001 y 16/2004 que 'cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE )'.



QUINTO.- Con respecto a las medidas adoptadas por el Ayuntamiento que resume el escrito de impugnación del recurso de apelación, no evitan la vulneración de derechos fundamentales que ha quedado descrita.

La Ordenanza reguladora de terrazas en espacios públicos hace referencia al establecimiento de mecanismos para limitar, restringir o incluso denegar terrazas en función de las circunstancias que concurran y así lo regula en el artículo 3.2 al establecer que: 'El Ayuntamiento, en desarrollo de esta Ordenanza, podrá delimitar espacios excluidos, en los que se prohíbe expresamente la instalación de terrazas o se restringe su utilización, así como espacios saturados, en los que se podrán mantener las terrazas existentes, pero no se permitirá la apertura de nuevas terrazas a nuevos establecimientos ni la ampliación de las ya existentes'.

También se prevén restricciones en el artículo 4 y mediante reducción horarios en el artículo 6.3.

El Ayuntamiento, en definitiva considerando todas las circunstancias reales o previsibles, tendrá libertad para conceder o denegar las licencias, atendiendo a criterios de compatibilización del uso público con la utilización privada, debiendo prevalecer, en caso de conflicto, la utilización pública de dicho espacio y el interés general del ciudadano (artículo 20).

Y aunque es cierto que no está previsto con carácter automático el cierre de la actividad, las medidas que señala el Ayuntamiento sobre reducción de horarios además de que no parecen efectivamente adoptadas, no se han acreditado suficientes para evitar la vulneración denunciada pues la prueba obrante en actuaciones que es la que ha de valorarse, demuestra el exceso. Y la adjudicación del contrato menor de elaboración del Plan de acción del vigente Plan estratégico de ruidos y del Plan Zonal específico de la Zona saturada del municipio de Almería, es una actuación que aunque encaminada a la protección del medio ambiente y disminución de ruidos, es posterior a la que es objeto de este recurso y en absoluto determinaría la satisfacción extraprocesal de las pretensiones del recurrente.

El recurrente pide en el suplico de la demanda, la anulación del acto recurrido y la condena al Ayuntamiento a que ordene el cese de la actividad. Hemos de decir que en estas zonas acústicamente saturadas correspondería al Ayuntamiento la prueba de que la contaminación acústica no excede de los límites reglamentarios establecidos una vez que ya ha tomado conciencia de la existencia en la zona de numerosas actividades destinadas al uso de establecimientos públicos y en las que, a pesar de cumplir cada una de ellas con las exigencias de este Reglamento en relación con los niveles transmitidos al exterior, los niveles sonoros ambientales producidos por la concentración de las actividades existentes, y por las de las personas que las utilizan, sobrepasan los objetivos de calidad acústica, tal y como establece el artículo 20 del Decreto 6/12 .

Y dado que las zonas acústicamente saturadas quedan sujetas a un régimen especial de actuaciones de carácter temporal, definido por el correspondiente plan zonal específico, que tendrá por objeto la progresiva reducción de los niveles sonoros exteriores, hasta alcanzar los límites establecidos en la tabla I, procede anular y dejar sin efecto la resolución impugnada en la que no figura la adopción de medidas para evitar la disminución del impacto acústico de la actividad y remitiéndose a una futura reducción del horario de la terraza.

Tal anulación conlleva la suspensión de la actividad autorizada, en tanto el Ayuntamiento demandado no acredite la reducción efectiva de los niveles sonoros hasta alcanzar los objetivos de calidad acústica y los límites establecidos en la tabla I.

No debemos olvidar que el Convenio europeo de Derechos Humanos (artículo 8 ) pretende proteger derechos efectivos, no ilusorios y las medidas adoptadas o que se pretende adoptar por el municipio no se han demostrado aquí eficaces aún.

En cuanto a la indemnización se estima prudente determinar su importe en 600 euros, coincidente con el de la factura de terapeuta aportada como documento n º 5 de la demanda, sin perjuicio de lo que resulte de la imposición de costas en relación al coste de las pruebas practicadas a su instancia.



SEXTO.- No ha lugar a la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa de 13 de julio de 1998.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de Don Héctor contra la Sentencia nº 326/17 de 13 de septiembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 3 de Almería en autos de protección especial de Derechos Fundamentales seguidos con el número 1115/16, y declaramos que el recurrente ha padecido la vulneración de su derecho fundamental a la intimidad domiciliaria y a la integridad física y moral como consecuencia del ruido producido por terraza sita en calle Arco n º 2 y, en consecuencia: Anulamos el acuerdo impugnado que conllevará el cese de la actividad autorizada hasta que la Administración adopte las medidas oportunas para que cese la causa de esa lesión.

Reconocemos el derecho del recurrente a que por la Administración se le indemnice en la cantidad de 600 euros.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024015318, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.