Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 795/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 67/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 67/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 795 /17
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de julio de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ
y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 67/17, interpuesto por el
Procurador DON MIGUEL ANGEL VIVES DE BLAS, en nombre y representación de Augusto , asistido de la
Letrada DOÑA VIRGINIA ALVAREZ GUAITA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 18-07-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 16/16 ,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ... D.

Augusto contra la Delegación del Gobierno en ...frente a la Resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia, declarando que la misma es ajustada a derecho.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-7-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada no es conforme a derecho, así aportar documentación acreditativa de que el recurrente en tiene un tío y la esposa de éste que viven en Lorca, lo que supone arraigo familiar, señalando que además, nos encontramos en presencia de un menor, cuyo interés superior determinar que la repatriación sólo se acordará sí se dieran las condiciones para la efectiva reagrupación familiar para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen.

Estima por todo ello que debe declararse la nulidad de la sentencia dictada en la instancia emitiéndose el recurso contencioso administrativo interpuesto indicándose sentencia sobre el fondo del asunto.

El Abogado del Estado fórmula oposición destacando en primer lugar que se reiteran el escrito de apelación los mismos argumentos de la demanda, sin hacer mención a la sentencia apelada y sus razonamientos en los que se desvirtúan aquellos. Señala que la minoría de edad no ha sido probada, existiendo prueba médico forense que determina que el recurrente es mayor de edad.

En cuanto a la falta de motivación señala que la resolución y la sentencia contiene las circunstancias que determinan el procedimiento y resultado obtenido, considera que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad ni se había dos los de motivación exigido para imponer la sanción de expulsión, destacando la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 la así como las múltiples sentencias dictadas en asuntos similares por la sección primera de esta misma sala.

La sentencia apelada, tras identificar el acto objeto del recurso y las posturas de las partes, destaca que se ha incoado el procedimiento sancionador preferente, por tratarse de una persona indocumentada, carente domicilio conocido, que necesita valerse de intérprete, respecto a la que no consta órdenes de busca o circunstancia penal alguna, cuya edad debe ser determinada mediante pruebas médicas, sin acreditar ningún tipo de arraigo, aportando ser el acto de la vista una fotocopia de una sola página del pasaporte, sin sello de entrada, y un certificado de empadronamiento en Lorca posterior a la incoación del expediente.

Señala la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, así como la interpretación que de la misma hace la sección primera de esta Sala , que reproduce parcialmente y añade que las excepciones de los artículos 5 y 6 de la directiva 2008/115 no concurren en el presente caso en el que el recurrente no alega ni acredita arraigo, sino una interpretación subjetiva de la norma que no es conforme a la doctrina, por lo que estima que la opción de expulsión adoptada conforme al artículo 57.1 de la ley orgánica 4/2000 es legítima, la resolución conforme a derecho, por lo que desestima el recurso

SEGUNDO.- Efectivamente, como señala la sentencia apelada, nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 esta concreta infracción puede ser sancionada con expulsión en lugar de multa, lo que había determinado una concreta interpretación jurisprudencial por nuestro Tribunal Supremo, que se modifica con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/ CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular, de la que se concluye que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o la del artículo 5 (' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución').

La sentencia de instancia, aplicando los criterios que ha venido manteniendo esta misma Sala llega a la conclusión desestimatoria porque nos encontramos con un extranjero sin ningún tipo de arraigo ya que no puede ser tomado como tal la existencia en nuestro país de un pariente lejano y su esposa, habida cuenta de que, como esta Sala ha venido declarando, el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( STS de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

Y es esa falta de arraigo, única circunstancia que puede hacer derivar la sanción de expulsión en multa, por lo que por los propios y acertados fundamentos de la sentencia apelada que se dan aquí por reproducidos, debemos desestimar el presente recurso de apelación y confirmar en su integridad la misma.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Debemos imponer las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 800 euros por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por l el Procurador DON MIGUEL ANGEL VIVES DE BLAS, en nombre y representación de Augusto , asistido de la Letrada DOÑA VIRGINIA ALVAREZ GUAITA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 18-07-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 16/16 , confirmando la misma.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la apelante hasta un máximo de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.