Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 796/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 450/2015 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso ordinario (Ley 1998) nº 450/2015
Partes: FEDERACIÓ D'EMPRESARIS DE LA PETITA I MITJANA EMPRESA DE CATALUNYA
(FEPIME)
C/ DEPARTAMENT D' EMPRESA I OCUPACIÓ Y PETITA I MITJANA EMPRESA DE CATALUNYA
(PIMEC)
S E N T E N C I A N º 796
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Emilio Berlanga Ribelles
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA) , constituida para la resolución de este recurso,
ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo
nº 450/2015, interpuesto por FEDERACIÓ D'EMPRESARIS DE LA PETITA I MITJANA EMPRESA DE
CATALUNYA (FEPIME), representada por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JAVIER MANJARIN
ALBERT y asistida de Letrado, contra DEPARTAMENT D' EMPRESA I OCUPACIÓ, representado y
defendido por el LLETRAT DE LA GENERALITAT, y como codemandada PETITA I MITJANA EMPRESA
DE CATALUNYA (PIMEC), representada por la Procuradora de los Tribunales LORENA MORENO RUEDA
y defendida por Letrado.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Berlanga Ribelles, Presidente de la Sala, quien expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de fecha 7-9-15, que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución de fecha 13-7-15, que resuelve la solicitud de revisión de oficio presentada por PIMEC de manera que se ratifica la declaración de nulidad, por silencio administrativo positivo de la condición de organización empresarial más representativa en Catalunya de la Federació d' Empresaris de la Petita i Mitjana Empresa de Catalunya (PEPIME- CATALUNYA).



SEGUNDO .- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO .- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2017.



CUARTO .- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la organización empresarial recurrente 'Federado d'Empresaris de la Petita y Mitjana empresa de Catalunya' (FEPIME, en adelante) la resolución de 13 de julio de 2015 dictada por el Consejero del Departamento de Empresa y Ocupación y la de 7 de septiembre de 2015 que la confirma en reposición, que declaran la nulidad de pleno derecho del reconocimiento por silencio administrativo positivo de la condición de organización empresarial más representativa a FEPIME; interesando anulación de la citada resoluciones y que se confirme que FEPIME ostenta la condición de organización empresarial más representativa.

A tales pretensiones de la actora se oponen tanto la abogada de la Generalitat de Cataluña, comparecida en representación y defensa de la Administración demandada como la representación procesal de la también organización empresarial 'Petita y Mitjana Empresa de Catalunya' (PIMEC, en adelante), interesando ambas partes demandadas la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resoluciones recurridas.



SEGUNDO.- El adecuado enfoque de las pretensiones deducídas en este recurso por las partes litigantes, requiere tener presente todo el prolongado íter procedimental y procesal que ha llevado a las resoluciones aquí recurridas.

Iniciase el referido historial en fecha 25 de julio de 2007, en que 'l'organització empresarial FEPIME va sol licitar a l'Administració el reconeixement com a organització empresarial més representativa als efectes d'allò disposat a la disposició addicional sisena. del Reial decret llei 1/1995 pel qual s'aprova el text refós de l'Estatut dels Treballadors la Direcció General de Relacions Laborals del Departament de Treball va resoldre en sentit desestimatori en data 14 d'abril de 2008 (folis 1 a 3 expedient administratiu).

Fepime va interposar recurs contenciós administratiu contra aquesta desestimació de la sol licitud i per sentència de 20 de maig de 2011 del TSJC es va declarar que s'havia de reconèixer a Fepime com a organització empresarial més representativa per efecte del silenci administratiu positiu. Aquesta sentencia va ser confirmada per sentencia del TS de 25 de setembre de 2012 .

EI 16 de desembre de 2013 es dicta la resolució d'atribució provisional de quotes de representativitat a Fepime, Pimec i Foment del Treball Nacional en execució de les dites sentències del TSJC i del TS.

En data 15 de novembre de 2013 PIMEC va sol licitar al departament d'Empresa i Ocupació que declarés la nul litat de ple dret del reconeixement per silenci administratiu positiu de la condició d'organització empresarial més representativa a Catalunya de l'associació empresarial FEPIME (folis 38 a 41 de l'expedient administratiu).

En data 10 de febrer de 2014 el director general de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball del Departament d'Empresa i Ocupació va admetre a tràmit la sol licitud presentada per PIMEC, considerant que la sol licitud es fonamenta en la causa de nul litat de l'article 62.1 f de la Llei 30/1992 i atès que el Tribunal Suprem en la sentència de 25 de setembre de 2012 'va declarar que si bien es cierto que según ei artículo 62.1 f de Ia Llei 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico, no es menos cierto que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el articulo 102 o instar Ia declaración de lesividad'(folis 42 a 47 de l'expedient administratiu)'.

Per resolució de 24 d'octubre de 2014 el director general de Relacions laborals i Qualitat en el treball del departament d'Empresa i Ocupació va nomenar instructor del procediment de revisió d'ofici; el qual en data 1 d'abril de 2015 va emtre informe el qual conclou que el reconeixement per silenci administratiu de la condició d'organització empresarial més representativa a Catalunya de FEPIME incorre en Ia causa de nul litat de l'article 62.1 f de la Llei 3011992 (folis 69 a 70 de l'expedient administratiu).' Tramitado el dicho procedimiento, 'en data 13 de juliol de 2015 el conseller d'Empresa i Ocupació va dictar Resolució per la qual va declarar la nul litat de ple dret del reconeixement per silenci administratiu de la condició d'organització empresarial més representativa a Catalunya de FEPIME en concórrer la causa de nul litat de l'article 62.1 f de la Llei 30/1992 (folis 117 a 127 de l'expedient administratiu).

En data 13 d'agost de 2015 les entitats FOMENT DEL TREBALL NACIONAL 1 FEPIME van presentar recursos potestatius de reposició (folis 134 a 158 de expedient administratiu). , En data 7 de setembre de 2015 el conseller d'Empresa i Ocupació va dictar Resolució per la qual va desestimar els dits recursos de reposició , ratificant per tant declaració de la nul litat de ple dret del reconeixement per silenci administratiu de la condició d'organització empresarial més representativa a Catalunya de FEPIME en concórrer la causa de nul litat de l'article 62.1 f de la Llei 30/1992 (folis 171 a 185 de l'expedient administratiu).

Contra aquesta Resolució s'interposa aquest recurs contenciós administratiu.'

TERCERO.- Aduce la organización empresarial recurrente que 'Les resolucions impugnades no respecten la situació jurídica derivada i conformada per la fermesa d'aquelles sentències del T.S.J. i del T.S.

A part de que la condició de més representativa de FEPIME ha estat amplia i documentadament discutida davant d'aquest Tribunal, el fet de que en el seu moment l'Administració no hagués procedit, per denegar-la, a iniciar i resoldre l'únic procediment que d'acord amb els fets d'aquell moment cabia seguir, tal com explica el T.S. en la seva sentencia, condueix directament a la impossibilitat d'aplicar ara l'art. 102 de la Llei 30/1992'.

Frente a ello aducen las partes codemandadas que en el caso enjuiciado no existe el supuesto de cosa juzgada que impida la revisión de oficio de reconocimiento por silencio administrativo positivo a FEPIME la condición de organización empresarial más representativa; pues ni la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2011, ni tampoco la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012, que la confirmó, se pronuncian respecto al hecho de si FEPIME reúne o no los requisitos para tener la condición de organización empresarial más representativa; y trae a colación el fundamento de su tesis el fundamento jurídico sexto de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 .

Ciertamente la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su referida sentencia, en su muy didáctico fundamento jurídico sexto: ' De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1.992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, y no, como efectuó la Administración y parece pretender la recurrente, haciendo supuesto de la disconformidad a Derecho del acto ganado por silencio con ocasión del dictado de la resolución expresa posterior y de su posterior alzada; garantía que tampoco existe para los actos expresos' , señala, que no sugiere (no podría hacerlo), a la Administración demandada las vías para dejar sin efecto un acto nulo de pleno derecho o anulable de la Administración.

Pero inferir de ello que quepa en el caso del acto positivo presunto enjuiciado en aquellas sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo una revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del mismo, como hacen las administraciones demandadas, sin que quede acreditado plenamente que tal nulidad absoluta concurre, no puede sostenerse.

De una parte, porque en modo alguno ha quedado acreditado que FEPIME no reúna los requisitos exigidos para ser considerada la organización empresarial más representativa, máxime cuando ha sido la propia Administración de la GENCAT la que, por resolución de fecha 16 de diciembre de 2013, que se dice dictada en ejecución de las referidas sentencias de esta jurisdicción contencioso administrativa, vino a atribuir, siquiera de forma provisional, a FEPIME la cuenta de un 15% de dicha representación a lo efecto de participación institucional.

De otra parte, hay que tener presente una sección segunda de esta Sala, en su muy reciente sentencia 784/2017, de 10 de noviembre, dictada en recurso 467/2015 , al conocer de la impugnación por la organización empresarial fomento del trabajo del Decret 206/2015, de 18 de septiembre, vino a considerar que 'el apartado 2 del artículo 7, con el que se introduce un factor de corrección de la distribución proporcional no previsto en la DA 6ª ET , que supone una innovación del ordenamiento jurídico en un ámbito competencial en el que la Administración autonómica carece de competencia, y por tanto debe ser declarado nulo de pleno derecho. En efecto, cuando el precepto afirma que 'Cuando resulte acreditado que entre dos organizaciones empresariales o más existen vínculos de afiliación, asociación o relación equivalente, las empresas que aparezcan afiliadas a las organizaciones sólo podrán ser computadas por una de ellas, y debe entenderse que lo son a la organización que mantenga una posición principal en la vinculación', excede claramente el contenido de la DA estatal, introduciendo una cautela que el mismo no contiene, pues la única limitación que prevé es la de que se presenten asociaciones empresariales que estén integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal, lo que dista mucho de la regulación contenida en el Decreto impugnado'; razón por la cual la Sala estimó parcialmente el recurso y declaró la nulidad del apartado segundo del artículo siete del Decret 206/2015.

Pues bien, si la Administración Autonómica no puede introducir una cautela para reconocimiento de organización empresarial más representativa que excede claramente competencia de acuerdo a la disposición adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores , mal podía fundar la pretendida revisión de oficio la que el acto administrativo que, por silencio positivo reconocía a FEPIME la condición de más representativa, por un supuesto vínculo de la misma con Fomento del Trabajo.

Sabido es que la revisión de oficio de los actos administrativos, tanto expresos como presuntos, a tenor de lo previsto en el artículo 102 de la LPAC es una vía procedimental que tiene por finalidad que la Administración, en cualquier momento, por iniciativa propia o a instancia de los interesados, pueda declarar de oficio la nulidad de actos o reglamentos siempre que se alguno de los supuesto del artículo 62 LPAC como supuesto de nulidad de pleno derecho. Lo que remitiría en este caso, y así lo hace la Administración, a la letra F) del citado artículo 62 'los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por los que se adquiere facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

Supuesto del todo alejado del aquí analizado, en el que la nulidad de pleno derecho es predicable, no de aquella atribución por silencio positivo de la condición de la condición empresarial más representativa FEPIME, sino de las resoluciones aquí impugnadas, en cuanto dictadas por la Administración Autonómica demandada en claro exceso competencial en relación a las previsiones de la Disposición adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores ; y, por tanto, viciada de nulidad absoluta, de pleno derecho, en cuanto contrarias al ordenamiento jurídico.



CUARTO.- Procede, pues, estimar parcialmente presente recurso en cuanto pretende la declaración de nulidad de la resoluciones impugnadas.

Por contra, no cabe la estimación del recurso en cuanto segundo de las pretensiones de la actora, a ser esta una cuestión fáctica que habrá de ser resuelta por la Administración en aplicación de la normativa reguladora correspondiente, entre la cual el Decret 206/2015, de 18 de septiembre, en aquellos de sus extremos que no han sido declarados nulos por la antes referida sentencia de esta Sala.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del presente recurso, no ha lugar a pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente le presente recurso, anulando las resoluciones impugnadas.

2º.- Desestimar la segunda de las pretensiones deducida por la parte actora.

3º.- No formular condena en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por Don Emilio Berlanga Ribelles, Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.