Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 796/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 43/2015 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 43/15
SENTENCIA N.º 796
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
En Valencia, a 6 de octubre del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 43/15 interpuesto por el Letrado de la Generalitat Valenciana, en
nombre y representación de la Consellería de Infraestructuras y Transporte, contra la Sentencia nº 351/14,
de 13 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 246/12, tramitado por el juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , sobre autorización de obras en zona se servidumbre, (costas).
Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Calpe, representado por el procurador D. Carlos
Francisco Diaz Marco y defendido por el letrado D. José Luis Noguera Calatayud; y la entidad 'Torse SA', por
medio del Procurador D. José Luis Medina Gil y asistida por el Letrado D. Manuel Roura García. Finalmente
el Servicio de Costas de Alicante, lo ha hecho por medio del Sr. Abogado del estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 4, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, estima el recurso contencioso administrativo planteado contra una resolución del director General de transportes y logística de primero de febrero de 2012, que inadmitió a trámite el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la mercantil 'TORSE SA', contra las autorizaciones otorgadas a la mercantil construcciones y servicios 'SOLIMAR SA' en fechas 26 de enero de 2008 y 22 de octubre de 2008.



SEGUNDO.- Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas a).- En fecha 26 de enero del 2008, en el expediente ZSp/207/07/1, se autorizó a la entidad 'SOLIMAR SA' para realizar obras de construcción de una piscina elevada sobre la rasante del terreno con una terraza anexa, en la parcela situada en la avenida de Valencia s/n, en la playa del bol, entre los mojones M-66 y M- 67, en el término municipal de Calpe (Alicante).

b).- En fecha 22 de octubre de 2008, en el expediente ZS/207/07/2, se otorgaba la autorización previa y necesaria para legalización de las obras consistentes en la demolición de cinco antiguas y viviendas en servidumbre de protección y ejecución de piscina sobre forjado, piscina de chapoteo y terraza.

c).- En fecha 22 de abril de 2010, tiene entrada en la Conselleria de infraestructuras y transporte, un escrito presentado por la mercantil, solicitando la revocación de las dos autorizaciones dictadas y concretamente, pidiendo lo siguiente: 'que en base a las alegaciones puestas de manifiesto se sirva acordar la realización de inspección de las obras ejecutadas y la apertura de los expedientes administrativos necesarios para la restauración de la legalidad vulnerada, sin perjuicio de acordar con carácter inmediato la paralización de las obras que se están ejecutando actualmente, y además, se acuerde la revocación de las resoluciones dictadas por esa Dirección General, en los expedientes de referencia' .

La argumentación que aludía era del siguiente tenor: ' en tal sentido, no existe zona de servidumbre de tránsito, y no cumpliéndose las condiciones que para la misma establecer artículo 27.1 de la ley de costas. Idéntico modo no se da cumplimiento a lo previsto en artículo 25.1 de la misma ley en lo referente a los usos permitidos en la zona de servidumbre de protección, y en concreto y especialmente, lo señalado en del apartado segundo del mismo articulo, que establece que solo podrán instalarse instalaciones deportivas descubiertas. De la sola observación de las obras ejecutadas se puede comprobar que la piscina se ha construido sobre-elevando el terreno, que existió bajo la terraza de la piscina que tiene un uso distinto del permitido legalmente, y además los cerramientos infringen lo previsto en artículo 44.3 del reglamento anteriormente citado '.

d).- Tras el requerimiento de subsanación referido a la representación de la mercantil interesada, aclara su petición el sentido de que: 'se adopte resolución de revocación de las autorizaciones concedidas por haberse vulnerado las mismas por su instante y producirse vulneraciones de la legalidad aplicable' e).- Finalmente se dita la resolución de inadmisión a trámite. La administración en el acto de inadmisión que se recurre, hace una exegesis de como puede integrarse la pretensión de la actora y dice: A este respecto, 'cabe considerar en primer lugar que en el presente caso nos encontramos ante el otorgamiento de dos autorizaciones, esto es ante dos actos administrativos favorables al administrado, circunstancia esta de la que deriva,ineludiblemente, la imposible aplicación a los mismos del procedimiento de revocación contenido en el artículo 105 de la Ley 30/1992 ' En segundo lugar, 'tampoco podría reconducirse al procedimiento de revisión previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre porque no se fundamenta dicha revisión en alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contenidos en dicho artículo de la Ley 30/1992' Tampoco pued ser, nos dice la administración en el acto que se recurre, una solictud de apertura del procedimiento de declaración de lesividad de actos anulables, previsto en el artículo 103, por falta de legitimación .

Tampoco, es un recurso de alzada, ' ya que ni existe referencia alguna a dicho procedimiento revisor en ninguno de los escritos presentados por la interesada ni, en todo caso, podría considerarse interpuesto en plazo ' Y termina diciendo que: P lanteadas así las cosas, ha de subrayarse que, conforme dispone el artículo 118.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , contra los actos firmes en vía administrativa puede interponerse recuso extraordinario de revisión, pues ninguna de las alegaciones que le sirven de fundamento pueden inscribirse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 118.1 de referencia

TERCERO. - La sentencia cuya revocación se pretende se pronuncia en el siguiente sentido: ' obviamente, no es un recurso de lesividad, ex artículo 103 de la ley 30/92 , pues la legitimidad para iniciar el mismo es de la administración autora del acto lesivo.

Ni es una petición de revocación del artículo 105, ya que las autorizaciones concedidas no son actos de gravamen o desfavorables.

La tesitura están considerar los escritos, cuyo petitum pueden no ser muy acertado en su redacción, como la petición de revisión de oficio, ex artículo 102 de la ley 30/92 o un recurso extraordinario de revisión, ex artículo 118 del mismo cuerpo legal .

A la vista del contenido de los escritos, lo que se denuncia es que las obras autorizadas infringen la ley de costas en materia de servidumbres , parece claro que lo que está diciendo es que las autorizaciones infringen la legislación sobre la materia. Y en la medida en que esa infracción denunciada sería un supuesto de nulidad radical previsto el art. 62.1. F) de la ley 30/92 debió calificarse como una solicitud de revisión de oficio a instancia del interesado y tramitar y resolver la misma, en orden estimación o la revisión interesada.

Por eso termina estimando el recurso contencioso y ordenando a la administración autonómica, tras retrotraer las actuaciones, a fin de que admite el recurso de revisión de oficio del artículo 102 y resuelva sobre el fondo del mismo y las infracciones denunciadas por la recurrente.



CUARTO.- Entre los límites en que se debe ejercitar la 'revisión de oficio' está el que se deriva de que, es un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo y como tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal forma que, si éstos ya se han utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la forma como en el fondo, lo que no puede es reabrirse la cuestión tantas veces como quieran los interesados.

La posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la extraordinaria vía del artículo 102.1, no puede constituir una excusa para abrir ese nuevo período que posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial de impugnación del mismo, ya caducada, cuando el administrado ha tenido sobrada oportunidad de intentarlo en el momento oportuno. Y precisamente a esta circunstancia se refiere el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271 Común cuando condiciona el ejercicio de la acción de revisión del artículo 102 -aun en los casos de nulidad radical del artículo 62.1 - a que no resulte contrario a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares u otras circunstancias similares. ' Ello lleva al TS en la sentencia antedicha ha considerar que, quien ha tenido sobradas oportunidades de ejercitar las acciones nulidad o anulabilidad oportunas, al amparo de los artículos 62 y 63 de la Ley 13/95 , y pese a lo cual ha dejado precluir los plazos legales para efectuarlo, no puede ejercitar tardíamente su pretensión de anulación por la vía del recurso de revisión del artículo 102-1, y al intentar hacerlo así, se contraviene sin duda alguna la buena fe, que ha de presidir el desarrollo de las relaciones jurídicas y la finalidad perseguida por el ordenamiento, que establece un sistema de recursos ordinarios, sometidos a plazos taxativamente exigibles para postular tal anulación.

Por otro lado, a tenor de la jurisprudencia, se debe poner de manifiesto, el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía.

Así, el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que: ' el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia ' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 ).



CUARTO.- Con estos antecedentes debemos valorar la retroacción que ordena el juzgado, por entender que concurre la letra F del nº 2º del artículo 62 que dispone, que son nulos: ' los actos expresos y presuntos contrarios al ordenamientom jurídico, por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición ' Este precepto debe ser interpretado con mucho cuidado tanto en lo que refiere a su fundamento; como a su literalidad.

En cuanto a su fundamento, porque dado al carácter excepcional de las causas de nulidad absoluta, solo pueden reconducirse a estos supuestos, los casos mas flagrantes de imposibilidad del acto administrativo. Por otra parte, desde el punto de vista de su redacción, parece obvio que, si un acto atribuye derechos, careciendo el administrado de los requisitos esenciales para su adquisición, dicho acto por definición será contrario al ordenamiento, por lo que no es necesaria la expresa exigencia de tal contradicción. La redacción de la norma fue muy criticada durante la discusión parlamentaria, y la jurisprudencia siempre la ha interpretado de forma notablemente restrictiva.

En efecto, para apreciar el vicio al que se refiere la letra f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , no basta con que se denuncie una vulneración objetiva de las normas reglamentarias aplicables, (esto es manifiestamente insuficiente); se requiere, precisamente, por que así lo exige la norma, la determinación y concreción de cual es el requisito subjetivo esencial, cuya ausencia o falta, determina la nulidad en la adquisición del derecho o de la facultad de que se trate.

Y, dada la cautela con la que debe afrontarse la revisión de oficio (que, por dirigirse contra actos ya firmes,y perturba en cierto modo la seguridad jurídica y la posición de quien resultó beneficiado por el acto contra el que nadie interpuso un recurso temporáneo), no es posible interpretar, en el sentido que lo hace la sentencia, el concepto de ' requisito esencial ' para la adquisición del derecho o de la facultad.

No todos los requisitos necesarios para ser titular de un derecho pueden reputarse ' esenciales '; tan sólo lo son los más significativos y directa e indisolublemente ligados a la naturaleza misma de aquél.

Es más, las autorizaciones impugnadas, no determinan la adquisición de derecho alguno, ya que lo que legitima la edificación es la licencia, que en este caso el actor no ha impugnado expresamente. Por otra parte, los motivos que alega el actor, son motivos fundados en la contravención de la norma vigente, y consiguientemente, de simple anulabilidad, no sometidos a la revisión de oficio ex artº 102.

En fin, se propiciaría la desvirtuación de este motivo extraordinario de invalidez absoluta, que vendría a parificarse en la práctica con los motivos de simple anulabilidad, como ocurre en el caso de autos; cuando se fundamenta que, la razón de la procedencia de la revisión radica en que, ' las obras autorizadas infringen la ley de costas en materia de servidumbre ', lo que no constituye un motivo que pueda integrarse en el ámbito del texto legal que consideramos, referido a la nulidad de pleno derecho; sino que se trata de un caso de simple anulabilidad, de manera que, esa contravención, debió recurrirla el actor en tiempo y forma, no siendo posible la apertura de la revisión de oficio.



QUINTO.- Así las cosas, no cabe más solución que la estimación del recurso, porque no concurre el motivo de nulidad radical que considera el juzgado ; todo ello, sin expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 43/15 interpuesto por el Letrado de la Generalitat Valenciana, en nombre y representación de la Consellería de Infraestructuras y Transporte, contra la Sentencia nº 351/14, de 13 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 246/12, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , sobre autorización de obras en zona se servidumbre, (costas), debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrado a conocer sobre el fondo de la cuestion, desestimar el recurso contencioso planteado contra una resolución del director General de transportes y logística de primero de febrero de 2012, que inadmitió a trámite el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la mercantil 'TORSE SA', contra las autorizaciones otorgadas a la mercantil construcciones y servicios 'SOLIMAR SA' en fechas 26 de enero de 2008 y 22 de octubre de 2008; que confirmamos .

d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.