Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 797/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 240/2016 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 240/2016
SENTENCIA Nº 797/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a dos de novembre de 2017.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación
nº 240/2016, interpuesto por D. Gerardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Neus
Bascuñana Mas y defendido por Letrado, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL
ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 319/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Girona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 16 de febrero de 2016 , desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito de oposición al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 24 de octubre de 2017.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 319/2015, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Girona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 17 de julio de 2015 por la Subdelegación del Gobierno en Girona por la que se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 27 de noviembre de 2014, siendo el motivo de dicha denegación, la existencia de un informe policial desfavorable.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo desestimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha en fecha 16 de febrero de 2016 .

La parte actora formuló recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso, concediendo a su patrocinado la autorización de residencia que solicitó en su día.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, solicita en el escrito de oposición al recurso de apelación su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO - De lo actuado se coligen los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis: a) El actor formuló en fecha 27 de noviembre de 2014, solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).

b) El actor es padre de la menor Flora , nacida el NUM000 de 2001, de nacionalidad española.

Dña. Purificacion , madre de la menor, divorciada del actor en 2008, aseguró mediante acta notarial de manifestaciones otorgada en fecha 11 de marzo de 2014, que este último le satisface alimentos con destino a la hija común, por importe de 200 euros mensuales.

c) Obra en el expediente administrativo informe emitido por la DG de la Policia, conforme al cual el actor, ' desde el año 1992 hasta el 2007, tiene múltiples detenciones por robo con fuerza, delito contra la salud pública, receptación, robo con violencia/intimidación, lesiones, hurto, amenazas, estafa, agresión sexual (con penetración y sin penetración)'.

Pero le constaban al actor los siguientes antecedentes penales: Condena por hurto en 1994; por robo en 1996; por robo con fuerza en las cosas en 1997; por hurto en 1998; por alcoholemia en 2002; y por delito contra la salud pública en 2006, siendo las penas por este último, de 1 año de prisión y multa de 900 euros.

Los reseñados antecedentes fueron todo ellos cancelados por resolución del Ministerio de Justicia de 10 de julio de 2015, dictándose la resolución aquí impugnada el siguiente 17 de julio de 2015, en sentido denegatorio de la solicitud de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, por el motivo reseñado.

(Consta igualmente que el actor había sido titular, hasta el 4 de febrero de 2012, de un autorización de residencia de régimen comunitario, como familiar de su ex esposa).



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal ') de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 2/2009, de 11 de diciembre: '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la LOEX (RLOEX): - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo' ).

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española , siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con ésteo esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.



CUARTO - 1) La ausencia de antecedentes penales constituye un requisito sine qua non para la concesión inicial de una autorización de residencia como la solicitada por el actor, ex arts. 31.5 LOEX en relación con el 124.3 RLOEX, aún cuando este ultimo precepto reglamentario no lo precise, pero siendo evidente que la primera norma, de rango legal, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Sin embargo, esa exigencia legal debe ponerse en relación con la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, nº C-165/2014 , dictada en respuesta a una cuestión prejudicial elevada por la Sala Tercera del TS, declarando aquélla lo siguiente: 'El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/ CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

En congruencia con tal pronunciamiento, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013 , ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.

2) En lo que se refiere a la concurrencia de un informe policial o gubernativo desfavorable, la previsión contenida al respecto en el art. 69.1 e) RLOEX resulta de aplicación al presente supuesto, a tenor de lo razonado por esta Sala y Sección en la Sentencia de 21 de marzo de 2016, rollo 364/2013 , FJ 2º: ' Según lo dispuesto en el artículo 69.1.e) del Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se denegará la concesión de las autorizaciones de residencia y trabajo, entre otros supuestos, cuando conste un informe policial desfavorable, si lo valora así el órgano competente para resolver. Dicho motivo de denegación resulta asimismo aplicable a las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, al apreciarse identidad de razón entre ambos supuestos.

Aunque es cierto que la normativa aplicable no concreta las circunstancias que pueden dar al 'informe policial desfavorable' a que antes se ha hecho referencia, resulta evidente que ha de atenderse a criterios generales de probidad y buen comportamiento del interesado, que resultan incompatibles en este caso con las numerosas detenciones del interesado que se reflejan en el expediente, algunas de ellas por hechos de manifiesta gravedad.

En definitiva, existe en este caso un informe policial desfavorable, que ha podido ser legítimamente ponderado en sentido negativo por la autoridad llamada a resolver, de modo que concurre la causa de denegación de la autorización de residencia que contempla el artículo 69.1.e) del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 ...'.



QUINTO - Puesto en relación el anterior marco normativo con las circunstancias del actor, se constata: 1) Que el informe policial desfavorable en que se funda la resolución administrativa, denegatoria de la autorización de residencia aquí impugnada, adolece en este caso de relevante inconcreción, puesto que no detalla las fechas en que se produjeron las detenciones del actor, ' desde el año 1992 hasta el 2007', formulada su solicitud el 27 de noviembre de 2014, y además, puesto en relación con los antecendentes penales de aquél, resulta que los más graves delitos que figuran en el informe policial no derivaron, con los datos en presencia, en una imputación judicial, cuanto menos con Sentencia condenatoria.

2) Que los antecedentes penales del actor, incluido el más grave de 2006, se hallaban cancelados cuando se dictó la resolución administrativa impugnada, aunque no así en la fecha en que formuló su solicitud.

3) Que existe un principio de prueba (la declaración notarial de la ex esposa) de que el actor estaba al corriente de sus obligaciones paternofiliales (pago de alimentos, bien que en la mínima suma de 200 euros mensuales) respecto de su hija menor de edad, de nacionalidad española.



SEXTO - 1) Ponderado cuanto antecede, esto es, la antigüedad y naturaleza de los antecedentes penales del actor, finalmente cancelados durante la tramitación del expediente administrativo, que deben privar, según lo razonado, sobre el informe policial en que se funda la resolución denegatoria, y la circunstancia de ser el actor padre de una menor española, a la que presuntamente satisface alimentos, debe ser el corolario de todo ello, que no se estime justificada la decisión denegatoria, por el motivo de la existencia del reiterado informe policial, con la consiguiente anulación de la resolución impugnada.

2) Debiendo la Administración demanda, con retroacción de las actuaciones administrativas, resolver nuevamente, conforme a derecho, con abstracción de los antecedentes policiales y penales del actor, una vez investigados y esclarecidos los siguientes hechos, tomando como referencia la situación existente en la fecha de su solicitud (27 de noviembre de 2014), a saber: a) Comprobación de si realmente satisfacía alimentos a su hija menor de edad, en la suma mensual de 200 euros, durante los 12 meses anteriores a su solicitud y durante los meses en que se tramitó aquélla; y b) Comprobación de los medios de vida del actor, con los que atendía a dicho pago.

Procede pues la estimación parcial del presente recurso de apelación, en el sentido que se dirá.

SÉPTIMO - Sin imposición de costas en ninguna de ambas instancias, con arreglo al art. 139.1 y 2 LJCA .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Girona , la cual se anula por no estimarse conforme a derecho.

2º.-ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso interpuesto por el actor, contra de la resolución dictada en fecha 17 de julio de 2015 por la Subdelegación del Gobierno en Girona, la cual se anula, con RETROACCIÓN del expediente administrativo, a los efectos reseñados en el FJ 6º, apdo. 2), de esta Sentencia.

3º.-NO HACER pronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.