Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 797/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 135/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 135/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 797 /17
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de julio de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ
y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 135/17, interpuesto
por el Procurador DON RAFAEL VICENTE FERRER MIQUEL, en nombre y representación de Micaela y
asistida por la Letrada doña SANDRA BALLESTER RESECO, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 25-10-16, en el recurso Contencioso-
Administrativo 271/16 , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo planteado por Dª Micaela asistido por el letrado D SANDRA BALLESTER contra la Resolución de FECHA 3 de junio 2016 de la DELEGACIÓN DE GOBIERNO con expresa imposición de costas al recurrente fijando un máximo de 375 euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-7-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que en los supuestos la expulsión por estancia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración debe motivar por qué acude a la sanción de expulsión cuando la normativa nacional impone la multa en estos casos, razón por la que se solicita la nulidad del presente procedimiento, al no haberse dado previamente la posibilidad de llevar a cabo el retorno voluntario, en aplicación de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.

El Abogado del Estado se opone a este recurso por las razones que expone.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, reproduce el artículo 53.a) de la LO 4/2000 y señala: '... consta en el expediente administrativo: 1) Que el mismo se inicia el 8 de abril al comprobar que se encuentra en situación irregular 2) Que se acuerda la iniciación del correspondiente procedimiento de expulsión dándole traslado del precitado acuerdo para la presentación de alegaciones en el plazo de 48 horas, presentándose el correspondiente escrito 3) Finalmente se dicta la correlativa de resolución sancionadora objeto del presente recurso, y todo ello, sin que a lo largo del procedimiento administrativo el recurrente haya efectuado alegación o aportado prueba alguna, con la que sustentar un posible arraigo en nuestro país.

Respecto a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta por no justificar en modo alguno su opción por la sanción de expulsión en lugar de la de multa procede estudiar la proporcionalidad de la sanción de expulsión al socaire de la doctrina jurisprudencial del TS recogida en sentencias de fecha 1-1-06 y 31-1-06 donde establece que podrá considerarse proporcional la orden de expulsión del extranjero, aun cuando no conste una motivación en el acto impugnado, cuando del expediente administrativo consten que justifiquen tal medida En el supuesto de autos no aporta documentación alguna acreditativa del arraigo en nuestro país, teniendo declarado el TS la necesidad de que concurran los tres tipos de arraigo (familiar, economico-laboral y social) y no se acredita ninguno de los tres ni consta que disponga de medios economicos para subsistir.

Debe atenderse a las circunstancias concurrentes al tiempo de la resolución que no han sido desvirtuadas: en el momento de la detención carecía de tramite valido de regularización; manifestó que no se comunicara su detención a nadie. Carece de medios de vida y de disponibilidad/oferta de trabajo. No consta que disponga de domicilio conocido Todas estas circunstancias justifican la imposición de la sanción por la que opto la administración que es la única capaz de restablecer la legalidad ya que dadas las circunstancias el recurrente no va a poder regularizar su situación ' Destaca a continuación la STJUE ZAIZOUNE ( C-38/14 ) de 23 de abril de 2.015 que ' considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. .El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, y dicha opcion de retorno se encuentra recogida en el propio procedimiento de expulsion, concediendose al recurrente la opcion de abandonar voluntariamente el pais en el plazo de 10 dias , y en caso en contra es cuando se materializa la expulsion ( sistema que es conforme al considerando 27 de la citada STSJUE).' Razones por las que confirma la sanción.

Por todo ello se confirma la sanción impuesta

SEGUNDO.- A la vista de todo ello, debemos destacar, como venimos manteniendo reiteradamente, que no puede constituir objeto de un recurso de Apelación la sola impugnación del acto administrativo sobre el que recae, reproduciendo las alegaciones de la instancia, con argumentos que habiendo sido razonadamente rechazados en la sentencia, son simplemente reproducidos, sin que la parte apelante invoque fundamento alguno contra la misma, que es la que constituye el objeto de este recurso.

Y a este pronunciamiento se ha llegado en aplicación de la doctrina Jurisprudencial al respecto, así, entre otras muchas, señala el Tribunal Supremo en sentencia de 22.12.98 que '

TERCERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia de esta Sala --sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem', la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión revocatoria, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación, lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara sentencia en el sentido que se produjo... La reproducción por el apelante en su escrito de alegaciones ... de los fundamentos de derecho expresados, en la demanda ante el Tribunal 'a quo', sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la cuestionada sentencia, ninguna infracción legal manifiesta que pudiera y debiera ser corregida en su caso, sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo.' Ahora bien, aun cuando todo ello bastaría para justificar la desestimación del recurso, en aras al principio de tutela judicial efectiva sí hemos de señalar que se comparten plenamente por la Sala los Fundamentos de la sentencia apelada y añadir que, efectivamente, como señala la sentencia de instancia, nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) a la que corresponde la sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) pero que en este y otros casos que determina, podrá aplicarse la expulsión del territorio español.

En torno a estos preceptos, el Tribunal Supremo ha interpretado que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa' , pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, ' requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La situación cambia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno', que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia (apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que ' La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que: La Directiva 2008/115/CE , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.

Llegados a este punto, queda determinar la procedencia o no de la expulsión acordada y en este sentido debemos destacar que según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

En el presente caso, la recurrente no ha acreditado la existencia de ninguno de ellos, por lo que a la vista de cuanto hemos expuesto no cabe sino concluir, con la sentencia de instancia, su procedente confirmación íntegra y desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Por tanto, procede la imposición de costas a la parte apelante hasta un máximo de 800 euros por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON RAFAEL VICENTE FERRER MIQUEL, en nombre y representación de Micaela y asistida por la Letrada doña SANDRA BALLESTER RESECO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 25-10-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 271/16 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.