Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 799/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 873/2016 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO Núm. 873/2016
Registro General Núm. 3.609/2016
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 6 de septiembre de 2017.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, los autos correspondientes al recurso núm. 873/2016 , interpuesto por la FEDERACIÓN
EMPRESARIAL ANDALUZA DE SOCIEDADES LABORALES (FEANSAL), representada por la Procuradora
Doña Adoración Gala de la Cuesta, con la asistencia del Letrado Don Gaspar Hernández Mesa, contra
la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios
Jurídicos. La cuantía del recurso es de 79.545 euros. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino
Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- FEANSAL interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 20 de septiembre de 2016 dictada por la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo dictada en expediente 8006-CE/09 por la que se acuerda el reintegro de la subvención concedida para la formación de oferta dirigida prioritariamente a trabajadores ocupados dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que: 1º Se anule la resolución recurrida dejando sin efecto el reintegro acordado en vía administrativa y condenando a la Administración a abonarle la cantidad de 19.886, 25 euros más intereses.

2º Se condene en costas a la Administración demandada.

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía presentó escrito de contestación, solicitando la inadmisibilidad del recurso y subsidiariamente su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Practicada la prueba propuesta y admitida, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de fecha 20 de septiembre de 2016 dictada por la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo dictada en expediente 8006- CE/09 por la que se acuerda el reintegro de la subvención concedida para la formación de oferta dirigida prioritariamente a trabajadores ocupados dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

El acto impugnado determina que se ha incurrido en las causas de reintegro tipificadas en el artículo 37.1.c ) y f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , a la vista de la justificación presentada.

La parte recurrente articula los siguientes motivos de impugnación: a) Caducidad. Prescripción del derecho de la Administración para reconocer el reintegro.

b) Omisión del trámite de audiencia.

c) Inexistencia de subcontratación en docencia.



SEGUNDO.- Con carácter previo procede analizar la causa de inadmisibilidad del recurso que opone la parte demandada por falta de constitución adecuada de la relación jurídico procesal al amparo del artículo 69.b) LJCA , dado el carácter genérico del acuerdo de interposición de recursos en el orden contencioso-administrativo. Señala la Administración demandada que no consta que la entidad recurrente haya acreditado que el órgano competente según sus normas estatutarias haya adoptado la decisión de iniciar el presente proceso. A tal efecto, examinadas las actuaciones judiciales consta que el escrito de interposición vino acompañado de poder general y especial para pleitos otorgada por el Presidente de la Federación; asimismo, se aporta certificación del acuerdo del Consejo de Dirección autorizando la interposición de recursos contencioso-administrativos en expedientes de reintegros de ayudas y subvenciones. En el escrito de conclusiones de la parte recurrente nada se dice sobre la causa de inadmisibilidad que ahora se enjuicia alegada por la parte demandada, no obstante lo cual esta cuestión fue resuelta por la STS de 9 de junio de 2014 dictada en recurso n.º 4093/2012 , según la cual la autorización genérica para el ejercicio de acciones satisface plenamente las exigencias contenidas en el artículo 45.2.d) de la LRJCA .



TERCERO.- Alega en primer lugar la entidad recurrente que desde el día 4 de julio de 2012 en que se inició el control financiero hasta el 26 de julio de 2016, fecha de la última comunicación de control, habría transcurrido con exceso el plazo de doce meses para la tramitación del expediente de control financiero, que debe entenderse caducado, conforme a lo dispuesto en el artículo 49.7 de la LGS según el cual: 'Las actuaciones de control financiero sobre beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras, deberán concluir en el plazo máximo de 12 meses a contar desde la fecha de notificación a aquéllos del inicio de las mismas...'.

El motivo debe decaer pues ciertamente no nos hallamos ante actuaciones de control financiero, sino de comprobación por el órgano gestor conforme a lo dispuesto en el artículo 32 LGS , como puede observarse en los distintos requerimientos de documentación obrantes en el expediente administrativo (folio 1, requerimiento de 20/04/2015).

En cuanto a la prescripción, consta que en fecha 30/06/2011 la actora presentó cuenta justificativa (hecho segundo de la demanda) asimismo consta un requerimiento de fecha 4/07/2012, y otro de 20/04/2015, en el que se apercibía de iniciar el procedimiento de reintegro, el cual tendría efectos interruptivos por su trascendencia externa al ser comunicado oportunamente a la beneficiaria, por lo que no habría transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 39 LGS , para apreciar la prescripción.



CUARTO.- A continuación la actora denuncia la infracción del artículo 105.1.c) de la Orden de 23 de octubre de 2009, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre , por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos; ello al haberse omitido el trámite de audiencia. Se trataría no del apartado c) sino del a) del citado precepto, según el cual 'El órgano competente para el otorgamiento de la subvención lo es también para la tramitación y resolución, en su caso, del correspondiente expediente de reintegro, de acuerdo con las siguientes reglas:...a) El procedimiento se inicia de oficio por acuerdo del órgano competente, debiendo reconocer, en todo caso, a las personas interesadas el derecho a efectuar alegaciones, proponer medios de prueba y el preceptivo trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución.'. Por su parte, el artículo 42 LGS establece: Artículo 42. Procedimiento de reintegro.

1. El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

3. En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.

5. La resolución del procedimiento de reintegro pondrá fin a la vía administrativa.

En nuestro caso, la actora realizó alegaciones al acuerdo de inicio, presentando documentación, sin que posteriormente se dictara propuesta de resolución. El motivo tampoco puede prosperar atendido el criterio del Tribunal Supremo en casos como el presente; así en Sentencia del TS de fecha 24 de mayo de 2012 , la Sala considera que no se ha conculcado el trámite de audiencia porque se le dio el trámite de alegaciones por 15 días ( la norma impone 10 días) y todo ello tal y como establece el acto recurrido conforme al artículo 42.3 de la Ley General de Subvenciones . La sentencia del TS de 8 de diciembre de 2008 nos dice que 'En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión - de suerte que ésta hubiere sido la misma-, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.

En nuestro caso, con independencia de que la ahora recurrente no hizo uso del potestativo recurso de reposición, lo cierto es que la omisión a que hace referencia la actora constituiría a lo sumo una irregularidad formal que no material pues se siguió el procedimiento, sin indefensión de la actora que hizo cuantas alegaciones consideró oportunas y tuvo pleno conocimiento de los hechos determinantes del reintegro, por lo que no apreciamos que sufriera indefensión material.



QUINTO.- La cuestión sustantiva se centra en la subcontratación con entidades vinculadas a la que se refiere el acto impugnado como causa del reintegro. Alega FEANSAL que al no estar homologada como centro de formación carece de personal para docente para llevar a cabo las acciones formativas, por lo que tuvo que contratar dichos servicios con terceras personas. Cita el artículo 100.1.a) de la Orden reguladora, el cual excluye la subcontratación en la formación cuando la beneficiaria no sea centro o entidad de formación, como es el caso. Por ello considera que eran subvencionables todos los gastos incluidos en la cuenta justificativa que la resolución de reintegro elimina por inexistencia de subcontratación, toda vez que llevó a cabo contrataciones para realizar por si misma la operación subvencionada con medios propios para las funciones de programación y coordinación del plan de formación.

Para la resolución de este motivo hemos de considerar acreditado a través del expediente administrativo que la actividad subvencionada ha sido ejecutada mediante la subcontratación de los servicios de la empresa CENFOCOOP S.A.L. (monitoría de cursos, alquiler de equipos didácticos, suministros de materiales didácticos) y DNIVEL PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L.L. (material fungible, servicios publicitarios). A esta cuestión se refiere el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, que considera a las entidades citadas como vinculadas a la entidad beneficiaria, cuyos razonamientos no han sido desvirtuados por la actora, que no discute la vinculación con dichas empresas ni ha ejecutado por sí misma la actividad subvencionada, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 29.7.d) LGS , a cuyo tenor: 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: ...

d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2.ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras.' A pesar de la vinculación de la beneficiaria con las citas empresas, y de estas entre sí, no se ha obtenido, ni siquiera solicitado, la previa autorización del órgano concedente.

Por otra parte, el art. 100.1 de la Orden reguladora permite que la entidad beneficiaria pueda subcontratar parcial o totalmente por una sola vez y en los términos establecidos en esta Orden, la realización de la actividad formativa. Asimismo dispone que la contratación de personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación. No obstante, también precisa que la subcontratación se realizará en los términos previstos en el artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , y ello no sucede en el caso presente pues como hemos visto se subcontrata con entidades vinculadas sin autorización del órgano concedente, conculcando con ello la previsión del antes transcrito artículo 29.7 LGS , y el artículo 15 de la Orden reguladora. Y en segundo término, no sería aplicable el citado artículo 100.1.a) de la Orden reguladora pues la actividad no ha sido ejecutada por la beneficiaria No existiendo otros motivos de impugnación, consideramos que la resolución objeto del presente recurso resulta ajustada a Derecho, y en consecuencia procede su desestimación.



SEXTO.- Dispone el art. 139.1 LJCA (Redacción conforme a la Ley 37/2011, de 10 de octubre) 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...'. En el caso presente, no concurriendo tales circunstancias y en aplicación del apartado tercero de dicho precepto, procede imponer las costas a la parte actora hasta el límite de 600 euros dada la cuantía, complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Adoración Gala de la Cuesta en representación de la FEDERACIÓN EMPRESARIAL ANDALUZA DE SOCIEDADES LABORALES, contra la Resolución de fecha 20 de septiembre de 2016 dictada por la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo dictada en expediente 8006-CE/09 por la que se acuerda el reintegro de la subvención concedida para la formación de oferta dirigida prioritariamente a trabajadores ocupados dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por resultar ajustada a derecho, con imposición de las costas a la parte demandante con el límite antes expresado.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.