Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 799/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 698/2017 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso de apelación 698/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 17 de septiembre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª
LOURDES PÉREZ PADILLA Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 799/2018
En el recurso de apelación número 698/2017.
Es parte apelante la DELEGACIÓN DE GOBIERNO, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 145/2017, de fecha 9 de mayo,dictada el por el juzgado
de lo Contencioso-administrativo n.º 4 de los de Valencia, dictda en el Procedimiento Abreviado n.º 247/2016.
Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica en matería de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 4 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: 'Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada Dña. Nuria Gimeno Sole en representación de D. Juan Luis contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 2-8-2016 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 14-6- 2016 que le impone la expulsión del territorio nacional, anulándola por no ser conforme a derecho. Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia referenciada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución por la que se acuerda ' Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada Dña.

Nuria Gimeno Sole en representación de D. Juan Luis contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 2-8-2016 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 14-6-2016 que le impone la expulsión del territorio nacional, anulándola por no ser conforme a derecho. Sin expresa imposición de costas.' En la sentencia apelada se expresan como razones determinantes de la decisión de anulación de la expulsión decretada por estancia irregular del ciudadano extranjero con prohibición de entrada durante tres años por la vía del art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000, que el recurrente aportó nóminas, contratos de trabajo y recibos de finiquito que justifican que ha trabajador para varias empresas hasta abril de 2015. Asimismo tiene un hijo nacido en España en 2008. De igual modo no existe constancia de que la resolución acordando la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de 14-12-2013 sea firme La Abogacía del Estado recurre en apelación señalando que la resolución de extinción del permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena es firme por cuanto el recurso de reposición presentado contra la resolución de 17-9-2015 fue desestimado por acto administrativo firme de 18-2-2016 que confirma esa extinción de permiso de residencia temporal y trabajo. En cuanto a las nóminas y trabajos realizados en España se alega que son anteriores al procedimiento tramitado. Por último y en cuanto al hijo ni se acredita que sea residente legal en España ni de nacionalidad española, ni la convivencia con él o que se cumplan los deberes de sostenimiento y mantenimiento inherentes al ejercicio de la patria potestad.

La parte apelada se muestra conforme con la sentencia dictada solicitando la desestimación del recurso presentado.



SEGUNDO: Del expediente administrativo se desprende, y no se niega en el recurso de apelación, que el demandante se encontraba en situación irregular, si bien pendiente de la resolución de un recurso de reposición contra la extinción de un permiso de trabajo y residencia temporal, por lo que, de conformidad con la aludida Directiva 2008/115/CE, interpretada por la sentencia del TJUE de 23-4-2015, no cabe imponer una consecuencia distinta a la decisión de retorno.

Dicho lo anterior, el análisis del asunto no estaría sin embargo completo si no se hiciera referencia a la invocación del arraigo que realiza la parte, dado que la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, establece que la aplicación de la misma habrá de llevarse a cabo teniendo en cuenta siempre las circunstancias del art. 5, principios a los que hay que dar el debido campo de actuación y eficacia; y dicha previsión puede ser vinculada a la del art. 6.4, según el cual el Estado podrá detener la salida en cualquier momento y conceder un permiso por razones humanitarias.

Efectivamente, el art. 6.1 de la Directiva dispone que ' Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'. Y en el art. 5 se recogen los supuestos de no devolución, por interés superior del niño vida familiar y estado de salud.

De acuerdo con el mencionado precepto, ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

En nuestro caso, en la sentencia apelada se expresan como razones determinantes de la decisión de anulación de la expulsión decretada por estancia irregular del ciudadano extranjero con prohibición de entrada durante tres años por la vía del art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000, que el recurrente aportó nóminas, contratos de trabajo y recibos de finiquito que justifican que ha trabajador para varias empresas hasta abril de 2015.

Asimismo tiene un hijo nacido en España en 2008. De igual modo no existe constancia de que la resolución acordando la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de 14- 12-2013 sea firme.

Ahora bien, la apreciación de la prueba practicada y el análisis de las circunstancias del caso nos permiten avalar las pretensiones esgrimidas en el recurso de apelación interpuesto.

Efectivamente, tal y como se apunta en la apelación interpuesta queda acreditado que la autorización de residencia y trabajo temporal concedida al actor fue extinguida por resolución de 17-9-2015 y el recurso de reposición presentado fue desestimado por resolución posterior de 18-2-2016, notificada el 1-3-2016, de manera que como consecuencia de una resolución administrativa firme el actor quedó en una situación irregular en España, justificativa de la decisión de expulsión al amparo del art. 53.1 a) de la Ley 4/2000.

En cuanto al arraigo social y laboral esgrimido difícilmente se pueden admitir los trabajos realizados como medios de vida del actor cuando en las resoluciones administrativas firmes que extinguieron el permiso de trabajo y residencia temporal concedido se aprecia el carácter ficticio de esas relaciones laborales con mercantiles nominalmente consideradas como tales pero sin sustrato material para considerarlas como una realidad productiva.

Por lo que hace al arraigo familiar apreciado en la sentencia, llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014, que señala: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubrey12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembrey28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12- 1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999y 15-11-1999).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001, se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en funciónde este.' Pues bien, no considerando acertada la valoración de la prueba practicada en la instancia, acorde con la normativa legal y doctrinal aplicable y no constando, en definitiva el arraigo personal, económico o social, necesario ni medios de vida conocidos en la medida en que ni existe fehaciencia, ni se acredita la convivencia con el hijo, ni la atención o mantenimiento económico y educativo del menor de edad, o, en todo caso, con la madre del menor, no demostrándose tampoco la convivencia o dependencia económica respecto de sus progenitores; circunstancias todas ellas junto con la acreditada estancia irregular del actor que deben ser valoradas a los efectos de estimar el recurso de apelación interpuesto.

Por todo ello, estando debidamente motivada y razonada la sanción impuesta de acuerdo con las circunstancias expresadas procede estimar el recurso de apelación interpuesto En definitiva, la decisión administrativa se encontraba suficientemente motivada, haciendo referencia a la situación irregular del recurrente en España así como a que el mismo no había realizado intento alguno de regularización y que carecía de cualquier tipo de arraigo social familiar o laboral que justificase su estancia, sin que en estos supuestos, según la doctrina dimanante de la STJUE de 23 de abril de 2015, ya citada, y con las excepciones señaladas, se prevea la posibilidad de dictar una decisión distinta que la de expulsión, lo que ha sido analizado con acierto por la sentencia apelada, que confirmamos.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , al estimarse el recurso no se hace imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

1.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado frente a la SENTENCIA Nº 145/17, de 9 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia, dictada en el Procedimiento Abreviado Nº 247/16.

2.-Revocar la resolución judicial apelada.

3.-Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución administrativa recurrida que decretó la expulsión del actor con prohibición de entrada durante tres años.

4 .-No hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.