Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 8/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4159/2016 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00008/2018

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENZA: /2018

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

RECURSO NUMERO: PROCEDEMENTO ORDINARIO núm. 4159/2016

RECORRENTE: HERMANOS FERNANDEZ LAGE IBAÑEZ CONSIGNATARIOS DE PESCA SL

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERÍA DO MAR

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ- PTE

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ( r)

JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO

JULIO DÍAZ CASALES

CARMEN NÚÑEZ FIAÑO ( r )

A CORUÑA, a veinticinco de xaneiro de dous mil dezaoito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 4159/2016, presentado por HERMANOS FERNANDEZ LAGE IBAÑEZ CONSIGNATARIOS DE PESCA SL, representado polo procurador Sr.Lage Fernández-Cervera , dirixido polo letrado Dº. Muñiz Quintela, contra a RESOLUCION DE 08.01.2016 do DIRECTOR XERAL DE PESCA . É parte a Administración demandada a CONSELLERÍA DO MAR , representado polo letrado da Xunta.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía 87.829,88 EUROS .

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é a resolución de 08.01.2016 do Director Xeral de Pesca que mingua o importe da subvención inicialmente outorgada ( de 966.658,51 euros a 579.995,11 euros ).

O recurso cínguese as seguintes partidas: a) minoración de 58.050 euros correspondentes á AMPLIACION DE INSTALACIÓN DE FRIO por selo importe xustificado e admisible segundo o informe sobre fin de obra ( 73.950 euros ) inferior ó investimento subvencionable ( 132.000 euros ) e b) minóranse 29.779,88 euros correspondentes á factura núm. 13-0686 de SISCOM dado que o pagamento de dita factura foi realizado mediante adebedo domiciliado, incumprindo así o artigo 21.3.c da Orde reguladora das axudas, o cal establece que: .. só se admitirán pagamentos por transferencia bancaria...

SEGUNDO.-Verbo da 2ª cuestión o recorrente alega: a) aplicación incorrecta do art. 21.3.c da orde de 04.04.2014 en relación co art. 3 CCivil, e b) subsidiariamente, a subvención solicitouse por importe de 24.611,47 euros ( non se inclúe o IVe na factura ).

Verbo da 1ª alega falta de motivación: non consta referencia ás instalación de frio no informe final de obra.

O letrado da Administración rebate as alegacións do recorrente ( agás do punto b respecto do IVE ), subliñando verbo do punto 2 a claridade da norma, e verbo do punto 1 que a motivación do acto é suficiente.

Partirmos de que a relación xurídica que xorde do acto de outorgamento da subvención é unha relación xurídico-administrativa, sendo competente a xurisdición contencioso-administrativa para coñecer das incidencias e conflitos que con ocasión da mesma poidan orixinarse.

Non cabe, doutra parte, conceptuar esa relación como propia e característica dunha doazón modal de Dereito Público ou, máis xenericamente, como un contrato de Dereito público. A relación xurídico- subvencional non é unha relación contractual, podendo cualificarse máis precisamente como unha relación xurídico unilateral que xorde dun acto administrativo necesitado de aceptación e do que nace un dereito de crédito a favor do beneficiario fronte á Administración otorgante.

O acto administrativo de outorgamento non debe seguir sendo cualificado como acto discrecional -unha cualificación que foi tradicional atendendo ás ideas de liberalidad, gratuidade e precariedade da subvención-, e iso porque existen elementos regrados que con maior ou menor intensidade, segundo os casos, restrinxen a discrecionalidad administrativa.

Haberá que estar, con todo, ás bases reguladoras da correspondente subvención para determinar as marxes de apreciación que se puideron reservar á Administración en orde ao outorgamento ou denegación da subvención. Todo iso sen prexuízo de que, aínda que ata o momento non despregaron apenas virtualidade (por exemplo, SSTC 25/1989, do 3 de febreiro , e 39/1989, do 16 de febreiro ), os principios de proporcionalidade e igualdade poden coadyuvar eficazmente no control das decisións administrativas nesta materia.

Con mais precisión a STS 17.01 2006 establece:

A subvención configúrase tradicionalmente como unha medida de fomento que utilizan as Administracións Públicas para promover a actividade dos particulares ou doutras Administracións Públicas cara a fins de interese xeral que representa ou xestiona a Administración concedente. Segundo resulta da xurisprudencia reiterada desta Sala, expresada entre outras nas sentenzas do 7 de abril de 2003 Vínculo a xurisprudencia TS , do 4 de maio de 2004 Vínculo a xurisprudencia TS , do 17 de outubro de 2005 Vínculo a xurisprudencia TS , e do 4 de novembro de 2005 Vínculo a xurisprudencia TS a natureza de dita medida de fomento administrativo pode caracterizarse polas notas que a continuación se apuntan. En primeiro lugar, o establecemento da subvención pode inscribirse no ámbito das potestades discrecionales das Administracións públicas, pero unha vez que a subvención foi regulada normativamente termina a discrecionalidad e comeza a previsión regrada cuxa aplicación escapa ao puro voluntarismo daquelas. En segundo termo, o outorgamento das subvencións ha de estar determinado polo cumprimento das condicións esixidas pola norma correspondente, pois pola contra resultaría arbitraria e atentatoria ao principio de seguridade xurídica. 4º.- A subvención non responde a unha 'causa donandi', senón á finalidade de intervir na actuación do beneficiario a través duns condicionamentos ou dun 'modus', libremente aceptado por aquel. Por conseguinte, as cantidades outorgadas en concepto de subvención están vinculadas ao cumprimento da actividade prevista. Apréciase, pois, un carácter condicional na subvención, no sentido de que o seu outorgamento prodúcese sempre baixo a condición resolutoria de que o beneficiario teña un determinado comportamento ou realice unha determinada actividade nos termos en que procede a súa concesión ( Cfr SSTS 20 de xuño, 12 de xullo e 10 de outubro de 1997 , 12 de xaneiro e 5 de outubro de 1998 , 15 de abril de 2002 ' ad exemplum'). A nosa xurisprudencia, como se refire na sentenza do 20 de maio de 2003 Vínculo a xurisprudencia TS , recoñeceu o carácter modal da subvención ou, se se prefire, a súa natureza como figura de Dereito público, que xera inescusables obrigacións á entidade beneficiaria, cuxo incumprimento determina a procedencia da devolución do percibido sen que iso comporte, en puridad de principios, a revisión dun acto administrativo declarativo de dereitos que haxa de seguir o procedemento establecido para a devandita revisión nos artigos 102 e seguintes da LRJ e PAC Vínculo a lexislación. E é que a subvención comporta unha atribución dineraria ao beneficiario a cambio de adecuar a súa actuación aos fins perseguidos coa indicada medida de fomento e que serven de base para o seu outorgamento. A subvención non responde a unha causa donandi, senón á finalidade de intervir a Administración, a través duns condicionamentos ou dun modus, libremente aceptado polo beneficiario no actuación deste. Cando se trata do reintegro de subvencións por incumprimento dos requisitos ou condicións establecidas ao concederse ou outorgarse, isto é por incumprimento da finalidade para a que se conceden ou outorgan, basta a comprobación administrativa do devandito incumprimento para acordar a devolución do percibido.

Aplicarmos estes principios ó caso de autos e temos que a Orde de 04.04.2014 establece no artigo 21.3.c - ó regulala xustificación dos investimentos- que:as facturas deberán estar acompañadas das certificacións bancarias correspondentes ós pagamentos efectuados. Os certificados bancarios indicarán a factura ou facturas que soportan. Só se admitirán pagamentos por transferencais bancarias.

Non pon en cuestión o recorrente que, no caso da factura de SISCOM, incumpriu co indicado requisito o non facelo pagamento por transferencia bancaria, e defende a súa actitude solicitando unha interpretación flexible do requisito, en atención á finalidade da subvención.

O que acontece é que a interpretación pretendida non é posible xa que suporía deixar sen efecto o mandato claro do artigo 21.3.c citado cando o recorrente aceptou as bases da subvención e, nin tan sequera a recorre actualmente por vía indirecta (tal e coma establece a xurisprudenza:Así, por exemplo, as SSTS 21/12/1984 , 26/3/1985 , 7/12/1985 e 23/2/1987 , e STSJ CV 31/1995 declaran que non é factible a impugnación das bases dunha convocatoria cando o que se somete a revisión xurisdicional é o acto que as resolve, xa que 'consentidas as bases da convocatoria non é posible, normalmente, que quen se aquietó ante as mesmas e tomou parte nas probas de selección, poida, despois, ante o resultado adverso das probas, impugnalas con base en discutibles motivos de legalidade'. En canto á impugnación indirecta de pregos de condicións para a contratación, tamén a xurisprudencia declara improcedente a aceptación dos mesmos e a impugnación posterior do resultado da adxudicación pois iso equivale a ir contra os propios actos, como así declara a STS 3/4/1990 na que se insiste en que 'se a entidade B, S.A., someteuse ao concurso tal e como foi convocado, sen que en ningún momento impugnase ningunha das condicións do meritado Prego, ...tomando parte no mesmo, con presentación da súa correspondente oferta, prestando o seu consentimento tanto ás propias prescricións da licitación como á participación das restantes entidades, carece obviamente de lexitimación para impugnalo contraviniendo os seus 'propios actos', cando non resulta favorecida polas adxudicacións, que obviamente, pretendía'. Admítese con normalidade a impugnación- se falarmos de dereitos fundamentais ou causa de nulidade de pleno dereito- cando o acto administrativo de nomeamento dun funcionario susténtase nunhas bases que, aínda que non foron impugnadas en prazo, vulneran os principios de mérito, capacidade, igualdade e publicidade contidos no artigo 23.2 CE ( SSTCo 9/12/1987 e 19/6/1995 ).)

Tanto o solicitante coma o órgano outorgante da subvención están vencellados polas bases da subvención, sendo o mandato do artigo 21..3.c moi claro, sen posibilidade de flexibilidade ningunha.

O dito carreta que rexeitémolo recurso neste punto.

Verbo da pretensión subsidiaria; o propio letrado da Xunta concorda co recorrente en que o IVe da factura non era obxecto de subvención, polo que a resta realizada pola Dirección Xeral de Pesca é excesiva, o que nos leva a acollela pretensión subsidiaria, cinguindo a míngua no caso da factura de SISCOM a 24.611,47 euros.

TERCEIRO.-Verbo dos 58.050 euros pola ampliación da instalación de frio.

Coma indicamos o recorrente alega falta de motivación, por ausencia do informe sobre o fin da obra.

Compre ó efecto distinguir entre ausencia de motivación causante de indefensión dun defecto de motivación que pode entenderse corrixido polo propio contido do acto; esto ben a conto, porque se ben é certo que non existe un acto administrativo que poidamos cualificar coma informe fin de obra, existe no expediente unha comprobación do realizado polo recorrente e un contraste co que fora obxecto da subvención, e é este contraste o que motiva o acto administrativo.

O acordo reflicte que o investimento subvencionable fora de 132.000 euros, en tanto que a obra xustificada e admisible acadou un importe de 73.950 euros, falarmos dunha motivación suficiente ( polo demais, semellante a que se expón ó rexeitar/minguar outras partidas que acepta o recorrente ) para posibilitala defensa do administrado, quen puido achegar proba que acreditara que o importe da obra realizada e subvencionable - na ampliación da instalación de frio- foi superior ó aceptado pola administración e nada achegou ó respecto.

Do dito resulta que, se ben, o acto incorre nalgún defecto de motivación este non é suficiente para causar indefensión ó recorrente o que nos leva a rexeitalo recurso neste punto.

CUARTO.-No facemos declaración das custas de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que ACOLLEMOS PARCIALMENTE o recurso contencioso-administrativo presentado por HERMANOS FERNÁNDEZ IBAÑEZ CONSIGNATARIOS DE PESCA SL contra a resolución de 08.01.2016 DA Direccion Xeral de Pesca ( Subvención, exped. PE201B/2014/000007-5 ) anulándoa parcialmente por contraria a dereito, establecendo coma axuda a pagar a cantidade de 585.163,52 euros.

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo ou/e Tribunal Superior de Xustiza de Galicia. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe.