Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 8/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 779/2016 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 779/2016
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 8/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 779/2016 y seguido por el procedimiento ordinario, en el
que se impugna la Orden Foral 914 de 20-09- 2016 del Diputado Foral de Álava de Infraestructuras Viarias
y Movilidad que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Autobuses Cuadra S.A. contra la Resolución
1035/2016 de 26 de Mayo que había denegado la solicitud de autorización de transporte regular de uso
especial (trabajadores de la Administración Pública del País Vasco con sede en Vitoria) que había presentado
esa sociedad.
Son partes en dicho recurso:
-DEMANDANTE: AUTOBUSES CUADRA S.A., representada por el Procurador Don JAIME
VILLAVERDE FERREIRO y dirigida por el Letrado Don GUILLERMO SAIZ RUIZ.
-DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, representada y dirigida por el LETRADO DE LA
DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de noviembre de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don JAIME VILLAVERDE FERREIRO actuando en nombre y representación de AUTOBUSES CUADRA S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral 914 de 20-09-2016 del Diputado Foral de Álava de Infraestructuras Viarias y Movilidad que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Autobuses Cuadra S.A.

contra la Resolución 1035/2016 de 26 de Mayo que había denegado la solicitud de autorización de transporte regular de uso especial (trabajadores de la Administración Pública del País Vasco con sede en Vitoria) que había presentado esa sociedad; quedando registrado dicho recurso con el número 779/2016.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de 12 de junio de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 5 de enero de 2018 se señaló el pasado día 11 de enero de 2018 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Orden Foral 914 de 20-09-2016 del Diputado Foral de Álava de Infraestructuras Viarias y Movilidad que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Autobuses Cuadra S.A. contra la Resolución 1035/2016 de 26 de Mayo que había denegado la solicitud de autorización de transporte regular de uso especial (trabajadores de la Administración Pública del País Vasco con sede en Vitoria) que había presentado esa sociedad.

La recurrente había presentado con fecha 29-12-2015 la solicitud de autorización de transporte regular de uso especial para la prestación de ese servicio en cinco itinerarios a trabajadores de la Administración Pública del Gobierno Vasco.

Con fecha 17-01-2016 la recurrente fue requerida por Resolución del día 11 del mismo mes de la Directora de Infraestructuras Viarias y Movilidad de la Diputación Foral de Álava en los siguientes términos: 'Deberán concretar con qué vehículos principales y de reserva efectivamente va a prestarse el servicio (y no cualesquiera otros) debiendo ser el número total de vehículos adecuado y proporcional a la entidad del servicio que se va a prestar'.

La recurrente no contestó al antedicho requerimiento por cuya razón la Resolución de 21-04-2016 del mismo órgano foral tuvo por desistida a la solicitante de la mencionada autorización.

La recurrente presentó una nueva solicitud de autorización regular de uso especial con fecha 2-05-2016 que mantenía los vehículos adscriptos a cada uno de los contratos de transporte y reducía a tres los itinerarios en que debía prestarse el servicio de transporte, prescindiendo de la colaboración de otras empresas mediante la cesión de vehículos pertenecientes a sus flotas.

La Resolución 1035/2015 de 26 de mayo de la Directora de Infraestructuras Viarias desestimó la solicitud de autorización (2ª) a que nos acabamos de referir porque la solicitante no determinó los vehículos con los que efectivamente iba a prestar el servicio de transporte, sino que adscribió a cada uno de los tres itinerarios un número de vehículos de su flota (18, 19 y 17, respectivamente) que según la precitada resolución no era adecuado y proporcional a la entidad del servicio de transporte contratado.



SEGUNDO.- La demandada alega la pérdida sobrevenida del objeto del recurso contencioso porque los contratos estipulados por la recurrente con los usuarios del servicio de transporte a que se contraía la solicitud desestimada por el acto recurrido agotaron su vigencia en el año 2016, además de haberse prestado el servicio en esa anualidad; y para el año 2017 se ha tramitado un nuevo expediente en virtud de una nueva solicitud del mismo transportista.

La anterior alegación fue desestimada por auto (firme) de 28-06-2017, tal como opone la demandante en su escrito de conclusiones.

Así, y al margen de los efectos 'materiales' de una sentencia eventualmente estimatoria en el período (2016) a que se contraía la vigencia de los contratos comprendidos en la solicitud desestimada por el acto recurrido, hay que reconocer la pervivencia del interés de la recurrente en que se resuelva la cuestión controvertida, más allá del alcance temporal de dicho pronunciamiento en cuanto que la solución aplicada por la Administración en el acto recurrido transciende de dicho período, proyectando hacia períodos posteriores la incertidumbre sobre su validez, que ha de ser despejada por esta sentencia.



TERCERO.- La recurrente sostiene su pretensión de declaración de nulidad de los actos recurridos en los motivos siguientes: 1.- La interpretación en que se sustentan los actos recurridos, además de novedosa, no se ajusta a la literalidad de la normativa sobre el transporte terrestre, en particular, los artículos 50.3 y 53.2 del Reglamento de la Ley 4/2004 e la CAPV de transporte de viajeros por carretera.

2.- La antedicha interpretación tampoco se acomoda al espíritu y finalidad de la normativa de transporte de viajeros por carretera y, en concreto, no puede justificarse en razones de gestión en perjuicio de los operadores con mayor flota de vehículos, de su libertad de empresa y contratación con los usuarios y de la libre competencia.

3.- La interpretación en que se sustentan los actos recurridos no tiene en cuenta el contexto social ni los antecedentes históricos o legislativos como el Plan Estratégico 2015-2019 de la Diputación Foral de Álava.

4.- La interpretación discutida no es conforme a los principios de proporcionalidad y de intervención mínima, sino que es arbitraria y no está amparada por el régimen de transporte regular de uso especial.

5.- La interpretación sostenida por la Administración demandada es contraria al principio de igualdad porque condiciona los objetivos de eficiencia, protección medio-ambiental y rentabilidad de los operadores con empresas de mayor dimensión.

6.- La interpretación que hace la Administración vulnera la libertad de empresa, el derecho a la competencia y a la libertad de pactos entre operadores.

7.- La susodicha interpretación de la normativa de transporte implica una desviación de poder en la actuación de la Administración demandada.



CUARTO.- La demandada, Diputación Foral de Álava se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso en razón a lo siguiente: 1.- La autorización de transporte regulares de uso especial comporta un grado de intervención de la Administración que justifica el requerimiento de limitación del número de vehículos al adecuado para su prestación, conforme a los artículos 50.3 y 53.2 del Decreto 51/2012 que aprobó el Reglamento de la Ley 4/2004 de transporte de viajeros del País Vasco.

2.- La resolución recurrida respeta los principios generales que regulan la actuación de la demanda en materia de transporte de viajeros: proporcionalidad y necesidad de la medida, motivación, adecuación a sus fines, no discriminación, no vinculación a actos propios o a un acto que sirva de precedente, inexistencia de desviación de poder; no vulneración de las libertades de empresa, de pacto y de la libre competencia.



CUARTO.- La recurrente ha desglosado en varios enunciados el argumento del recurso contencioso, si bien este puede sintetizarse en un motivo principal o básico al que están tan estrechamente vinculados los otros motivos o causas de pedir expuestos en el escrito de demanda que el pronunciamiento sobre aquel va a determinar, indefectiblemente, el resultado de los que no son sino una derivación o consecuencia del primero, atendidos los efectos de la resolución recurrida en la situación jurídica de la recurrente como empresa de transporte de viajeros.

En efecto, tratándose del ejercicio de una potestad de intervención de la Administración en el ejercicio de una actividad privada ha de ventilarse si dicha potestad se ha ejercido dentro de sus límites, o sea, con amparo en la normativa sectorial de aplicación (la de transportes) pues en ese supuento tal actuación ha de considerase también conforme a los principios generales de mínima intervención (pro libertatis: de empresa, de libre contratación, etc.) y de interdicción de la arbitrariedad.

Por la misma razón no podrá apreciarse cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder, si la actuación controvertida no ha sido extraña a los fines que justifican el ejercicio de la potestad de control que conlleva la autorización de transporte regular de uso especial denegada a la recurrente.

Según decimos, la recurrente ha articulado el recurso sobre una premisa mayor a la que ha asociado como consecuencias, y no como causas autónomas, otras infracciones del ordenamiento jurídico, de forma que la argumentación del recurso se desarrolla, sin descomponerse, en enunciados separados pero unidos por un mismo hilo conductor.



QUINTO.- La interpretación que ha hecho la Administración Foral demandada de las normas del transporte de viajeros por carretera, citadas por las partes no es que sea conforme (ni deje de serlo) a su literalidad, sino que responde a la propia naturaleza de las cosas y, por lo tanto, a salvo la extralimitación que luego se señalará, es conforme a las limitaciones propias o consustanciales a la potestad de intervención ejercida.

Así es, porque el servicio de transporte sujeto a control, en régimen de autorización, está sujeto a unas condiciones de mínimos, en lo que hace al caso, en la determinación del número de vehículos destinados al transporte (principales), entiéndase el imprescindible (eventualidades aparte) para cubrir las necesidades de ese servicio, según tráficos, itinerarios y número de usuarios, también puede someterse esa determinación a un límite máximo que cumpla los mismos requerimientos de adecuación y proporcionalidad, no en vano la autorización del transporte regular de uso especial no solo debe fijar los vehículos, digamos destinados de forma principal a la prestación del servicio, sino también los vehículos de sustitución, y también pueden destinarse al servicio vehículos pertenecientes a otras empresas en los supuestos y con los límites previstos por la norma ( Artículo 53.2 del Reglamento de la Ley 4/2004 , aprobado por Decreto 51/2012 ).

Esto quiere decir que la aplicación de criterios de adecuación y proporcionalidad en punto a la determinación de los vehículos destinados al servicio, incluidos los de sustitución, está implícita en la normativa del transporte de viajeros o lo que es lo mismo, es consustancial a su texto, sistemática y finalidad; y razones no menos lógicas de gestión administrativa justifican que las relaciones presentadas por la solicitante se acomoden a dichos criterios , porque así como la intervención de la Administración se justifica por el interés público inherente a la prestación del servicio regular de uso especial, no se puede desconocer el interés público también inherente al propio servicio administrativo que ha de prestarse para la tramitación y resolución de las solicitudes, y los efectos de la prestación de ese servicio, en condiciones de celeridad y eficiencia, sobre el mejor ejercicio de la potestad de control propia del mismo.

Además, si bien el artículo 53.2 y concordantes del Reglamento (Decreto 51/2012 ) no prohíbe, al menos expresamente, que la empresa de transporte, cualquiera que sea su tamaño o el de su flota, adscriba la totalidad de esta a la prestación del servicio de transporte, la restricción aplicada por la Administración demandada es consustancial a su potestad de control sobre la suficiencia, idoneidad y adecuación de los medios con los que se ha de prestarse el servicio en relación con las rutas, tráficos, itinerarios y número de usuariosl Así es que, el artículo 53.2 del precitado Reglamento se refiere a los vehículos con los que vaya a prestarse el servicio, incluidos los vehículos de sustitución, esto es, los vehículos que sean necesarios para atender las necesidades previsibles, las probables, sea su número inferior o superior al de los que constituyan la flota de la solicitante; y de ahí que esta puede cubrir su oferta con la cesión de vehículos de otras empresas.

No puede, en consecuencia, establecerse una relación de equivalencia entre 'los vehículos con los que vaya a prestarse el servicio' y los vehículos que constituyan la flota de la solicitante que esta tenga por bien adscribir al servicio; esto es, una afectación genérica que muy comprensible desde el punto de vista de la autoorganización e interés empresariales no es conforme, o la más conforme al sentido de la norma, o sea, de adscripción no genérica, por improbable o no previsible que sea el uso de los vehículos señalados, sino específica, adecuada a las necesidades previsibles del servicio.

Desde esa perspectiva de acomodación de la solicitud a las necesidades del servicio de transporte y no de la autorización de esta a las necesidades o conveniencias de la empresa, y con las limitaciones que la misma comporta en orden a la determinación del número de vehículos destinados a la prestación del servicio, debe entenderse la disposición del artículo 50.3 del mismo Reglamento: 'La autorización de transporte regular de uso especial deberá recoger las condiciones de prestación del servicio conforme a lo previsto en el contrato, estableciendo de forma pormenorizada la ruta o rutas a seguir, con expresión de los tráficos a realizar, los puntos de origen y destino, así como los vehículos amparados por la correspondiente autorización de transporte discrecional a nombre de la misma persona titular de la autorización de transporte escolar con los que vaya a prestarse el servicio'.

También la disposición que se acaba de transcribir se refiere a los vehículos con los que vaya a prestarse el servicio, entiéndase los necesarios para atender sus necesidades, cosa distinta, a todos los que constituyan la flota de la empresa, insuficientes o más que suficientes para atender aquellas previsiones.

En definitiva, no es una determinación libérrima de la empresa, dependiente de su sola voluntad y flota disponible, sino que la relación de vehículos 'con los que vaya a prestarse el servicio, y también de los vehículos de sustitución' ha de ajustarse a las necesidades del servicio valoradas conforme a los parámetros señalados.

No se trata ,pues, de que la empresa ponga a disponibilidad del servicio todos sus vehículos o el número que estime conveniente en aras de su óptima gestión o mejor rentabilidad, sino que destine al servicio el número adecuado para atender sus necesidades.

Son, en consecuencia, las necesidades del servicio y no las conveniencias o necesidades de la empresa las que deben ser atendidas por el solicitante de la autorización.



SEXTO.- Lo expuesto en el presente nos conduce al rechazo de las tachas de actuación arbitraria, desviación de poder y otras infracciones sustantivas alegadas por la recurrente.

La aplicación de un límite al número de vehículos con los que haya de prestarse el servicio no comporta un trato desigual entre empresas de transporte, más favorable para las pequeñas que para las que tienen una dimensión igual o similar a la de la recurrente, porque además de no aplicarse en un procedimiento de concurrencia competitiva, sino de autorización, no se ha establecido en función del tamaño de la flota, la propia de cada solicitante o esta más los vehículos cedidos por otras empresas, o para favorecer la mayor eficiencia o rentabilidad de las primeras sino en aplicación de un mismo criterio o solución (el de proporcionalidad) que por su conformidad con la norma justifica objetivamente, por si solo, la limitación en cuestión; cosa distinta es que tal criterio (como en general, las bases o condiciones de la concesión del servicio de transporte en régimen de concurso) sea más propicio para una empresas que para otras, dependiendo de su estructura o magnitud; pero ni puede invocarse la igualdad en la inaplicación de las normas ni puede alegarse la desigualdad cuando se trata de su aplicación; y es la empresa de transporte la que, en su caso, ha de ajustarse a la norma de cuya aplicación se trata y no la norma o la Administración en su aplicación a los intereses o conveniencias de aquella por muy legítimos que sean desde el punto de vista de la libertad de empresas y de las otras libertadas (no absolutas) invocadas por la recurrente.

Tampoco concierne la tal limitación a la libre competencia, marco normativo ajeno al sectorial en que se enmarca el proceso, sino a un régimen de control regulado que responde a un determinado interés público; el que legitima el ejercicio de esa potestad.

Por otra parte, el cambio de criterio en la aplicación de la misma normativa, alegado por la recurrente, no desvirtúa la validez del aplicado por la resolución recurrida, cumplidos los requisitos de motivación y justificación de su adecuación a los fines del control de la actividad, además de que por precedente 'inmediato', a los efectos, hay que tener el requerimiento recibido por la recurrente a raíz de la solicitud, anterior a la desestimada, de la que se le tuvo por desistida.

SÉPTIMO.- Es la autorización de transporte regular de uso especial la que ha de fijar los vehículos con los que vaya a prestarse el servicio, incluidos los de sustitución ( Artículos 50.3 y 53.2 del Decreto 51/2012 ); esto quiere decir que la Administración puede ajustar la autorización a la limitación examinada pero no puede rechazarla sin requerir al solicitante que haya determinado un número, considerado excesivo o no proporcional, para que ajuste su oferta o declaración de disponibilidad a un número determinado; el que la Administración considere adecuado o proporcional para atender el servicio; sin perjuicio, claro está, del recurso procedente contra dicha limitación.

En el expediente en el que se ha dictado la resolución recurrida no se produjo dicho requerimiento y tampoco esa resolución limitó el número de vehículos destinados al servicio, entre los determinados por el solicitante, con la finalidad de subsanar el exceso, o sea, la diferencia entre los señalados por la empresa y el número considerado adecuado por el órgano competente de la Diputación Foral.

En conclusión, hay que declarar la nulidad de la resolución recurrida, aunque no por haber estimado que era procedente la limitación del número de vehículos sino por no haber aplicado esa limitación en la forma debida, al punto de desestimar la solicitud sin dar la oportunidad al interesado, no de subsanar un defecto formal, sino de ajustar un elemento material de su solicitud a una limitación cuyo alcance concreto, a falta de concreción administrativa, ofrecía un cierto halo de incertidumbre que, por lo dicho, correspondía despejar a la Administración mediante la interpretación del concepto jurídico indeterminado que subyace en los criterios de adecuación y proporcionalidad implícitos en la normativa reglamentaria examinada del transporte de viajeros y que de suyo constituye un límite al ejercicio de la potestad de intervención, dentro de los estrechos márgenes de discrecionalidad que consiente la autorización de transporte regular de uso especial.

OCTAVO.- No hay que hacer pronunciamiento de condena en costas, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que estimando, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo presentado por AUTOBUSES CUADRA S.A. contra la Orden Foral 914 de 20-09-2016 del Diputado Foral de Álava de Infraestructuras Viarias y Movilidad que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Autobuses Cuadra S.A. contra la Resolución 1035/2016 de 26 de Mayo que había denegado la solicitud de autorización de transporte regular de uso especial (trabajadores de la Administración Pública del País Vasco con sede en Vitoria) que había presentado esa sociedad, declaramos la nulidad de los actos recurridos con el alcance señalado en el fundamento séptimo: sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0779 16, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 17 de enero de 2018.