Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 8/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 413/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 8/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
DÑA. Mª JESUS AZCONA LABIANO
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
En Pamplona/Iruña, a 16 de enero del dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 413/2018
formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 183/2018, de
20/07/18 , que desestima recurso contra la Resolución nº 1859, de 21/07/17, del TAN, que desestima el
recurso de alzada contra Resolución del Ayuntamiento de Castejón de 2/03/17, por la que se inadmite y
se desestima el recurso de reposición interpuesto contra desestimación tácita de solicitud de devolución en
relación a liquidación definitiva del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) derivado de la
construcción de 26 viviendas VPO, de fecha 20 de julio del 2018, dictada en los autos procedentes del Juzgado
Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña, Procedimiento Ordinario 294/2017. Siendo partes: como
apelante , SARRIGUREN CONSTRUCTORA Y PROMOTORA SL, representado por la Procuradora Dña. Mª
TERESA IGEA LARRAYOZ y dirigido por el Letrado D. ADOLFO ALONSO DE LEONARDO-CONDE; y, como
apelado, AYUNTAMIENTO DE CASTEJON , representado por el Procurador D. RAFAEL ORTEGA YAGÜE
y dirigido por el Letrado D. ANTONIO MADURGA GIL, venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 20 de julio de 2018 se dictó la Sentencia nº 183/2018 por el Juzgdo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR COMO DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larrayoz en nombre y representación de Sarriguren Constructora y Promotora SL contra la Resolución nº 1859, de 21 de julio de 2017, del Tribunal Administrativo de Navarra.

Sin costas.'

SEGUNDO .- Por la parte Actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y al que se dio el trámite legalmente establecido.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2018.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. Mª JESUS AZCONA LABIANO quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- De la resolución del TAN recurrida ante el juzgado y sentencia apelada.

Se combate en este grado de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 3 que desestima el rca interpuesto contra Resolución del TAN nº 1859 de fecha 21 de julio de 2017 que desestima el recurso de alzada foral interpuesto contra resolución del Ayuntamiento de Castejón de 2 marzo de 2017 por la que se inadmite recurso de reposición contra desestimación por silencio de solicitud de devolución cantidad y se desestima recurso de reposición contra desestimación tácita solicitud efectuada con fecha 2 diciembre de 2011 sobre liquidación definitiva del ICIO.

El TAN desestima el recurso de alzada foral considera que hay cosa juzgada y reproduce lo que decían las sentencias de 2016, porque la resolución del Ayuntamiento por la que inadmite y desestima recurso de reposición formulado con fecha 7 de febrero de 2017, es conforme a derecho, al entender que esta misma cuestión ya fue recurrida en un rca anterior que fue inadmitido por tener por objeto un acto o situación no susceptible de impugnación (ya que del silencio administrativo a la petición de 2 diciembre de 2011 no se deriva un acto administrativo presunto al carecer de contenido decisorio), lo que fue confirmado por la Sala de lo Contencioso, no pudiéndose pronunciarse el TAN respecto de los actos que ya han sido juzgados por los Tribunales contencioso administrativos, y ello examinados los requisitos formales para acceder a la vía del recurso de alzada, y recayendo en este caso cosa juzgada, ex art 22 del DF 279/1990.

En la instancia la demandante pidió que se anulara la resolución del TAN, y se condenara al ayuntamiento a iniciar procedimiento para la liquidación definitiva del ICIO y le condenara asimismo a devolver la suma antes indicada.

La ratio decidendi de la sentencia estriba en que teniendo en cuenta los términos del escrito de diciembre de 2011 en que se pedía la liquidación definitiva del ICIO y puesto que en ningún momento renuncia la mercantil al resto de las obras ni desiste de la licencia respecto de las viviendas restantes, y teniendo en cuenta también lo declarado en la sentencia del juzgado nº 1 de 11 febrero de 2016 , falta el presupuesto indispensable para el ajuste tributario en que consiste la liquidación definitiva, y en tanto no se haga la liquidación definitiva no se puede acceder ni proceder a la devolución, todo ello sin perjuicio de nueva petición de liquidación definitiva con renuncia expresa a las obras que restan por ejecutar; en cuanto a la posibilidad de subsanación, ésta pudo no considerarse necesaria por el Ayuntamiento.



SEGUNDO .- De los hitos y hechos relevantes para el caso.- Habida cuenta de que son varias las actuaciones administrativas (o no actuaciones), incluso judiciales, producidas y las solicitudes y peticiones realizadas por la mercantil recurrente a lo largo de varios años, habida cuenta también del enfoque errado del TAN como se va a explicar, y de los propios razonamientos de la sentencia hoy apelada, procede con carácter previo hacer una relación detallada y cronológica de los distintos hitos acaecidos en aras a aclarar en lo posible la cuestión a resolver, parte de los cuales se recogen en la sentencia apelada. Veamos.

La sociedad recurrente obtuvo en noviembre de 2008 del Ayuntamiento de Castejón licencia de obras para la construcción de 26 viviendas unifamiliares adosadas; practicándose por el citado Ayuntamiento liquidación provisional por importe de 84.342,07 euros que se abonó por la mercantil. En junio de 2011 se otorga licencia de primera ocupación parcial de 7 viviendas, en los términos solicitados por la mercantil ( 1ª FASE).

Con fecha 2 de diciembre de 2011, presenta la mercantil un escrito que en el expediente aparece incompleto, del que poco o casi nada se dice en la Resolución del TAN recurrida, por cierto, y al que sí alude la juez a quo en la sentencia, escrito decimos en solicitud de la liquidación definitiva del ICIO, si bien, no recoge exactamente los términos en que se presentó ni se indican las concretas peticiones que en el mismo se realizan. La sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 1 antes indicada sí lo detalla, en el fundamento de derecho 2º como escrito donde se solicita la práctica de liquidación definitiva del impuesto y la devolución de parte del montante total abonado en la provisional. Ninguna respuesta se dio por el Ayuntamiento, y tal solicitud fue recordada en escrito de junio de 2014, igualmente sin merecer respuesta alguna del Ayuntamiento. En octubre de 2014 se volvió a presentar otro escrito en el que la promotora manifestó renunciar a ejecutar el resto de viviendas, y entendiendo que había concurrido silencio administrativo positivo a su primera petición, solicito la ejecución de la devolución del importe calculado.

Tampoco se da respuesta por el Ayuntamiento y por la mercantil se interpone rca contra inactividad del Ayuntamiento en solicitud de condena al Ayuntamiento a ejecutar su acto presunto firme, con devolución a la demandante de la cantidad de 66.630,58 euros, que termina con sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 1 (que en realidad si entra en el fondo para considerar que no hay razón jurídica para la liquidación definitiva) en la que se declara la inadmisibilidad del rca porque ex art. 69.c de la LJCA no es acto o situación susceptibles de impugnación, ya que no se ha producido el acto presunto pretendido por la recurrente, del que consecuentemente no existe tampoco falta de ejecución alguna, y no se ha producido tal acto porque de conformidad con el art 171 LFHL, no se manifestó por el sujeto pasivo declaración de las circunstancias o elementos de producción del hecho imponible al no transmitir en el escrito presentado renuncia expresa a la terminación del resto de viviendas.

La Sala desestimó el recurso de apelación interpuesto contra aquella st, confirmando los razonamientos pero añadiendo que no había silencio positivo, sino desestimatorio o negativo, porque la solicitud de la demandante se inserta en un procedimiento tributario cuya naturaleza es la de un procedimiento iniciado de oficio; se ha de advertir que la Sala acepta y reconoce que en octubre de 2014 'la promotora alude a que renuncia a ejecutar las demás viviendas licenciadas'.

Ante el tenor de tales resoluciones judiciales, ya en febrero de 2017 tiene entrada en el Ayuntamiento nuevo escrito de la promotora de 'interposición de recurso de reposición contra la desestimación por silencio de la solicitud de devolución antes indicada y frente a la denegación de práctica de liquidación definitiva.

Ahora sí, el Ayuntamiento responde en la resolución de 2 de marzo de 2017 en la que, de modo algo farragoso y confuso, se hacen dos cosas: ---- inadmitir recurso reposición contra 'desestimación presunta de solicitud devolución cantidad de 66.630,58 Euros', porque tal desestimación, porque no hay tal solicitud porque lo que se desestima es la práctica de liquidación definitiva.

---- desestimar recurso reposición frente a desestimación presunta de solicitud de 2 diciembre de 2011 de liquidación definitiva de ICIO por no concurrir los requisitos legales para su práctica, ora por terminación de las obras, o bien, por el desistimiento del titular de la licencia de la realización de toda la obra, renunciando a la licencia que las autoriza y permite, las obras en diciembre de 2011 estaban lejos de su conclusión, y no consta en ningún momento renuncia a la terminación de las obras.

Contra tal resolución se interpuso el recurso de alzada foral ante el TAN, el cual, no se pronuncia, al considerar que existe cosa juzgada por los Tribunales contenciosos

TERCERO . De algunas puntualizaciones en aras a centrar el debate y 'salvar' errores de enfoque.- Ya se ha dicho que la juez dilucida si la resolución del Ayuntamiento de 2 de marzo de 2017 desestimatoria de recurso de reposición frente a desestimación por silencio de la practica de liquidación definidita del ICIO es o no conforme a derecho. También alude apenas a la cuestión de falta de subsanación .

De lo anterior entonces se colige que la juez parece examinar de modo directo la resolución del ayuntamiento cuando lo impugnado es la resolución del TAN. Hay que decir que se alegaba en la demanda incongruencia de la resolución del TAN porque no examina la cuestión de la desestimación de liquidación definitiva ICIO, sin embargo la Juez no entra en esto, por lo que podría incurrir asimismo en incongruencia, sin embargo, el recurso de apelación no se basa en esto, sino en la cuestión de fondo, a ello estaremos entonces.

Dicho lo anterior, se ha de advertir que el TAN yerra en el enfoque porque, lo que examinan y resuelven aquellas sentencias es la existencia o no de silencio positivo, pero no dilucidan ni analizan si es o no conforme a derecho la desestimación de la liquidación definitiva del ICIO, con lo que habría una suerte de incongruencia de la resolución del TAN, que la juez a quo no aborda en la sentencia no obstante haberse planteado en la demanda inicial, pero, en todo caso, y en lo que ahora nos concierne, tenemos que, la apelación no se basa en estas incongruencias, sino que se centra en la cuestión de fondo, por lo que en ello nos vamos a centrar.

En cuanto a los motivos de la apelación , la recurrente sostiene que si faltaba el requisito de tramitación relativo a la renuncia a la ejecución del resto de las obras, es decir, si falta de algún presupuesto para resolver sobre el fondo se debió por el ayuntamiento requerir de subsanación ex art 71 de la LPA ( también se alegaba en demanda contra resolución del TAN) lo que se vulnera por la juez a quo en la sentencia, cuando afirma que podía el Ayuntamiento no considerarlo necesario se aborda por la Juez esta cuestión de modo solo tangencial cuando afirma lo que afirma, para después reconocer que de haberse hecho, se podría haber evitado la controversia. No veo clara su aplicación (del art. 71).

Por otro lado, la oposición del Ayuntamiento a la apelación, farragosa, por otro lado, se centra en que, no procede la devolución de cantidad porque no se ha practicado la liquidación definitiva del ICIO y, no procede esta liquidación definitiva porque no se ha efectuado renuncia expresa al resto de las obras, pues lo que se examina ahora es la conformidad o no a derecho de la desestimación de tal liquidación definitiva, en los términos solicitado en escrito de diciembre de 2011 que es lo que señala la sentencia de instancia.



TERCERO .- De la pretendida vulneración del art 71 de la LPA.- En lo que se refiere a la vulneración por la sentencia apelada del art 71 de la LPA, se ha de decir lo siguiente.

Se aborda por la Juez esta cuestión de modo sólo tangencial cuando afirma lo que afirma, para después reconocer que de haberse hecho, se podría haber evitado la controversia. No veo clara su aplicación (del Art. 71) El citado precepto (hoy art 68) establecía: 'Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el art anterior y los exigidos en su caso por la legislación especifica aplicable, se requerirá al interesado para que en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose sin más trámite, con los efectos previstos en el art 42.1' . En este caso, lo que falta es, siguiendo aquellas sentencias, y tal y como señala la juez a quo, presupuesto indispensable para el ajuste tributario. Por tanto a juicio de esta Sala la previsión del art 71 no es de aplicación, porque, como ya señaló esta Sala en aquella st., se trata de un procedimiento tributario iniciado de oficio, no obstante la solicitud del interesado, y la previsión del art 71 están orientadas estrictu sensu en los procedimientos iniciados a instancia de parte. Pero es que además, esta posibilidad de subsanación, está referida propiamente a los presupuestos o requisitos de tramite no tan de fondo, que sería nuestro caso. En todo caso, como se ha dicho la juez no examina ni analiza la previsión y alcance del art 71.

Ello nos lleva a desestimar este motivo de la apelación.



CUARTO . - Del alcance de la renuncia a la continuación de las obras de octubre de 2014.- Por contra, se ha de estimar la apelación, porque, primero el Ayuntamiento, y, la sentencia impugnada , aprecian indebidamente el alcance que hay que dar a la renuncia de la promotora puesta de manifiesto en escrito presentado en octubre de 2014, que bien pudo ser tenida en cuenta en la resolución del Ayuntamiento de marzo de 2017, siendo por cierto la primera que tuvo a bien dictar tal Ayuntamiento. Y así salimos al paso de las alegaciones de la apelante en orden a que se habría de entender 'subsanada' aquella omisión de diciembre de 2011, en la resolución de marzo de 2017. Veamos.

No hay duda de que a fecha del dictado de la resolución de 2 de marzo de 2017, la promotora había renunciado expresamente a la continuación del resto de las obras, tal y como incluso señalan las sentencias antes indicadas, también la sentencia ahora apelada, si bien, se indica que no obstante constar la renuncia de octubre de 2014, lo que se resuelve en marzo de 2017, es el recurso de reposición frente a la desestimación de la liquidación definitiva solicitada en diciembre de 2011.

Pues bien, esta Sala no comparte tal razonamiento pues es la interpretación que hace la juzgadora es en exceso formalista y rigurosa, y no se puede aceptar por esta Sala. Se ha de tener en cuenta que, de haberse aportado o manifestado la renuncia al socaire de la interposición del recurso de reposición (febrero de 2017) se habría de tener por subsanado o, dicho de otro modo, observada la exigencia o previsión, contenidas en la norma sectorial, nos referimos al art 171 y concordantes de la LFHL.

En todo caso, dadas las circunstancias concurrentes , no se puede pasar por alto la actuación pasiva y poco diligente del Ayuntamiento, de contumaz silencio y acreditada pasividad, y que la cantidad provisionalmente abonada lo fue, nada mas y nada menos, que en 2008, cuando hoy estamos en enero de 2019. Colocar a la mercantil promotora, como se pretende en la sentencia, en la tesitura de tener que presentar nueva solicitud de liquidación definitiva con renuncia expresa a la continuación de las obras, resulta desproporcionado y carente de sentido, y desde luego contrario a la economía procesal, incluso a la buena fe administrativa.

Es por todo lo expuesto que era procedente la liquidación definitiva del ICIO, a los efectos de lo dispuesto en la LFHL, y no habiéndolo hecho así el Ayuntamiento de Castejón, se ha de estimar la apelación y, por ende la demanda en su día interpuesta.



QUINTO .- De las costas procesales.- Conforme a lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede pronunciamiento sobre costas causadas en esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación. Habiendose estimado la demanda, procede,conforme a lo dispuesto en el citado precepto, la imposición de la costas causadas al Ayuntamiento demandado.

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- De la resolución del TAN recurrida ante el juzgado y sentencia apelada.

Se combate en este grado de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 3 que desestima el rca interpuesto contra Resolución del TAN nº 1859 de fecha 21 de julio de 2017 que desestima el recurso de alzada foral interpuesto contra resolución del Ayuntamiento de Castejón de 2 marzo de 2017 por la que se inadmite recurso de reposición contra desestimación por silencio de solicitud de devolución cantidad y se desestima recurso de reposición contra desestimación tácita solicitud efectuada con fecha 2 diciembre de 2011 sobre liquidación definitiva del ICIO.

El TAN desestima el recurso de alzada foral considera que hay cosa juzgada y reproduce lo que decían las sentencias de 2016, porque la resolución del Ayuntamiento por la que inadmite y desestima recurso de reposición formulado con fecha 7 de febrero de 2017, es conforme a derecho, al entender que esta misma cuestión ya fue recurrida en un rca anterior que fue inadmitido por tener por objeto un acto o situación no susceptible de impugnación (ya que del silencio administrativo a la petición de 2 diciembre de 2011 no se deriva un acto administrativo presunto al carecer de contenido decisorio), lo que fue confirmado por la Sala de lo Contencioso, no pudiéndose pronunciarse el TAN respecto de los actos que ya han sido juzgados por los Tribunales contencioso administrativos, y ello examinados los requisitos formales para acceder a la vía del recurso de alzada, y recayendo en este caso cosa juzgada, ex art 22 del DF 279/1990.

En la instancia la demandante pidió que se anulara la resolución del TAN, y se condenara al ayuntamiento a iniciar procedimiento para la liquidación definitiva del ICIO y le condenara asimismo a devolver la suma antes indicada.

La ratio decidendi de la sentencia estriba en que teniendo en cuenta los términos del escrito de diciembre de 2011 en que se pedía la liquidación definitiva del ICIO y puesto que en ningún momento renuncia la mercantil al resto de las obras ni desiste de la licencia respecto de las viviendas restantes, y teniendo en cuenta también lo declarado en la sentencia del juzgado nº 1 de 11 febrero de 2016 , falta el presupuesto indispensable para el ajuste tributario en que consiste la liquidación definitiva, y en tanto no se haga la liquidación definitiva no se puede acceder ni proceder a la devolución, todo ello sin perjuicio de nueva petición de liquidación definitiva con renuncia expresa a las obras que restan por ejecutar; en cuanto a la posibilidad de subsanación, ésta pudo no considerarse necesaria por el Ayuntamiento.



SEGUNDO .- De los hitos y hechos relevantes para el caso.- Habida cuenta de que son varias las actuaciones administrativas (o no actuaciones), incluso judiciales, producidas y las solicitudes y peticiones realizadas por la mercantil recurrente a lo largo de varios años, habida cuenta también del enfoque errado del TAN como se va a explicar, y de los propios razonamientos de la sentencia hoy apelada, procede con carácter previo hacer una relación detallada y cronológica de los distintos hitos acaecidos en aras a aclarar en lo posible la cuestión a resolver, parte de los cuales se recogen en la sentencia apelada. Veamos.

La sociedad recurrente obtuvo en noviembre de 2008 del Ayuntamiento de Castejón licencia de obras para la construcción de 26 viviendas unifamiliares adosadas; practicándose por el citado Ayuntamiento liquidación provisional por importe de 84.342,07 euros que se abonó por la mercantil. En junio de 2011 se otorga licencia de primera ocupación parcial de 7 viviendas, en los términos solicitados por la mercantil ( 1ª FASE).

Con fecha 2 de diciembre de 2011, presenta la mercantil un escrito que en el expediente aparece incompleto, del que poco o casi nada se dice en la Resolución del TAN recurrida, por cierto, y al que sí alude la juez a quo en la sentencia, escrito decimos en solicitud de la liquidación definitiva del ICIO, si bien, no recoge exactamente los términos en que se presentó ni se indican las concretas peticiones que en el mismo se realizan. La sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 1 antes indicada sí lo detalla, en el fundamento de derecho 2º como escrito donde se solicita la práctica de liquidación definitiva del impuesto y la devolución de parte del montante total abonado en la provisional. Ninguna respuesta se dio por el Ayuntamiento, y tal solicitud fue recordada en escrito de junio de 2014, igualmente sin merecer respuesta alguna del Ayuntamiento. En octubre de 2014 se volvió a presentar otro escrito en el que la promotora manifestó renunciar a ejecutar el resto de viviendas, y entendiendo que había concurrido silencio administrativo positivo a su primera petición, solicito la ejecución de la devolución del importe calculado.

Tampoco se da respuesta por el Ayuntamiento y por la mercantil se interpone rca contra inactividad del Ayuntamiento en solicitud de condena al Ayuntamiento a ejecutar su acto presunto firme, con devolución a la demandante de la cantidad de 66.630,58 euros, que termina con sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 1 (que en realidad si entra en el fondo para considerar que no hay razón jurídica para la liquidación definitiva) en la que se declara la inadmisibilidad del rca porque ex art. 69.c de la LJCA no es acto o situación susceptibles de impugnación, ya que no se ha producido el acto presunto pretendido por la recurrente, del que consecuentemente no existe tampoco falta de ejecución alguna, y no se ha producido tal acto porque de conformidad con el art 171 LFHL, no se manifestó por el sujeto pasivo declaración de las circunstancias o elementos de producción del hecho imponible al no transmitir en el escrito presentado renuncia expresa a la terminación del resto de viviendas.

La Sala desestimó el recurso de apelación interpuesto contra aquella st, confirmando los razonamientos pero añadiendo que no había silencio positivo, sino desestimatorio o negativo, porque la solicitud de la demandante se inserta en un procedimiento tributario cuya naturaleza es la de un procedimiento iniciado de oficio; se ha de advertir que la Sala acepta y reconoce que en octubre de 2014 'la promotora alude a que renuncia a ejecutar las demás viviendas licenciadas'.

Ante el tenor de tales resoluciones judiciales, ya en febrero de 2017 tiene entrada en el Ayuntamiento nuevo escrito de la promotora de 'interposición de recurso de reposición contra la desestimación por silencio de la solicitud de devolución antes indicada y frente a la denegación de práctica de liquidación definitiva.

Ahora sí, el Ayuntamiento responde en la resolución de 2 de marzo de 2017 en la que, de modo algo farragoso y confuso, se hacen dos cosas: ---- inadmitir recurso reposición contra 'desestimación presunta de solicitud devolución cantidad de 66.630,58 Euros', porque tal desestimación, porque no hay tal solicitud porque lo que se desestima es la práctica de liquidación definitiva.

---- desestimar recurso reposición frente a desestimación presunta de solicitud de 2 diciembre de 2011 de liquidación definitiva de ICIO por no concurrir los requisitos legales para su práctica, ora por terminación de las obras, o bien, por el desistimiento del titular de la licencia de la realización de toda la obra, renunciando a la licencia que las autoriza y permite, las obras en diciembre de 2011 estaban lejos de su conclusión, y no consta en ningún momento renuncia a la terminación de las obras.

Contra tal resolución se interpuso el recurso de alzada foral ante el TAN, el cual, no se pronuncia, al considerar que existe cosa juzgada por los Tribunales contenciosos

TERCERO . De algunas puntualizaciones en aras a centrar el debate y 'salvar' errores de enfoque.- Ya se ha dicho que la juez dilucida si la resolución del Ayuntamiento de 2 de marzo de 2017 desestimatoria de recurso de reposición frente a desestimación por silencio de la practica de liquidación definidita del ICIO es o no conforme a derecho. También alude apenas a la cuestión de falta de subsanación .

De lo anterior entonces se colige que la juez parece examinar de modo directo la resolución del ayuntamiento cuando lo impugnado es la resolución del TAN. Hay que decir que se alegaba en la demanda incongruencia de la resolución del TAN porque no examina la cuestión de la desestimación de liquidación definitiva ICIO, sin embargo la Juez no entra en esto, por lo que podría incurrir asimismo en incongruencia, sin embargo, el recurso de apelación no se basa en esto, sino en la cuestión de fondo, a ello estaremos entonces.

Dicho lo anterior, se ha de advertir que el TAN yerra en el enfoque porque, lo que examinan y resuelven aquellas sentencias es la existencia o no de silencio positivo, pero no dilucidan ni analizan si es o no conforme a derecho la desestimación de la liquidación definitiva del ICIO, con lo que habría una suerte de incongruencia de la resolución del TAN, que la juez a quo no aborda en la sentencia no obstante haberse planteado en la demanda inicial, pero, en todo caso, y en lo que ahora nos concierne, tenemos que, la apelación no se basa en estas incongruencias, sino que se centra en la cuestión de fondo, por lo que en ello nos vamos a centrar.

En cuanto a los motivos de la apelación , la recurrente sostiene que si faltaba el requisito de tramitación relativo a la renuncia a la ejecución del resto de las obras, es decir, si falta de algún presupuesto para resolver sobre el fondo se debió por el ayuntamiento requerir de subsanación ex art 71 de la LPA ( también se alegaba en demanda contra resolución del TAN) lo que se vulnera por la juez a quo en la sentencia, cuando afirma que podía el Ayuntamiento no considerarlo necesario se aborda por la Juez esta cuestión de modo solo tangencial cuando afirma lo que afirma, para después reconocer que de haberse hecho, se podría haber evitado la controversia. No veo clara su aplicación (del art. 71).

Por otro lado, la oposición del Ayuntamiento a la apelación, farragosa, por otro lado, se centra en que, no procede la devolución de cantidad porque no se ha practicado la liquidación definitiva del ICIO y, no procede esta liquidación definitiva porque no se ha efectuado renuncia expresa al resto de las obras, pues lo que se examina ahora es la conformidad o no a derecho de la desestimación de tal liquidación definitiva, en los términos solicitado en escrito de diciembre de 2011 que es lo que señala la sentencia de instancia.



TERCERO .- De la pretendida vulneración del art 71 de la LPA.- En lo que se refiere a la vulneración por la sentencia apelada del art 71 de la LPA, se ha de decir lo siguiente.

Se aborda por la Juez esta cuestión de modo sólo tangencial cuando afirma lo que afirma, para después reconocer que de haberse hecho, se podría haber evitado la controversia. No veo clara su aplicación (del Art. 71) El citado precepto (hoy art 68) establecía: 'Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el art anterior y los exigidos en su caso por la legislación especifica aplicable, se requerirá al interesado para que en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose sin más trámite, con los efectos previstos en el art 42.1' . En este caso, lo que falta es, siguiendo aquellas sentencias, y tal y como señala la juez a quo, presupuesto indispensable para el ajuste tributario. Por tanto a juicio de esta Sala la previsión del art 71 no es de aplicación, porque, como ya señaló esta Sala en aquella st., se trata de un procedimiento tributario iniciado de oficio, no obstante la solicitud del interesado, y la previsión del art 71 están orientadas estrictu sensu en los procedimientos iniciados a instancia de parte. Pero es que además, esta posibilidad de subsanación, está referida propiamente a los presupuestos o requisitos de tramite no tan de fondo, que sería nuestro caso. En todo caso, como se ha dicho la juez no examina ni analiza la previsión y alcance del art 71.

Ello nos lleva a desestimar este motivo de la apelación.



CUARTO . - Del alcance de la renuncia a la continuación de las obras de octubre de 2014.- Por contra, se ha de estimar la apelación, porque, primero el Ayuntamiento, y, la sentencia impugnada , aprecian indebidamente el alcance que hay que dar a la renuncia de la promotora puesta de manifiesto en escrito presentado en octubre de 2014, que bien pudo ser tenida en cuenta en la resolución del Ayuntamiento de marzo de 2017, siendo por cierto la primera que tuvo a bien dictar tal Ayuntamiento. Y así salimos al paso de las alegaciones de la apelante en orden a que se habría de entender 'subsanada' aquella omisión de diciembre de 2011, en la resolución de marzo de 2017. Veamos.

No hay duda de que a fecha del dictado de la resolución de 2 de marzo de 2017, la promotora había renunciado expresamente a la continuación del resto de las obras, tal y como incluso señalan las sentencias antes indicadas, también la sentencia ahora apelada, si bien, se indica que no obstante constar la renuncia de octubre de 2014, lo que se resuelve en marzo de 2017, es el recurso de reposición frente a la desestimación de la liquidación definitiva solicitada en diciembre de 2011.

Pues bien, esta Sala no comparte tal razonamiento pues es la interpretación que hace la juzgadora es en exceso formalista y rigurosa, y no se puede aceptar por esta Sala. Se ha de tener en cuenta que, de haberse aportado o manifestado la renuncia al socaire de la interposición del recurso de reposición (febrero de 2017) se habría de tener por subsanado o, dicho de otro modo, observada la exigencia o previsión, contenidas en la norma sectorial, nos referimos al art 171 y concordantes de la LFHL.

En todo caso, dadas las circunstancias concurrentes , no se puede pasar por alto la actuación pasiva y poco diligente del Ayuntamiento, de contumaz silencio y acreditada pasividad, y que la cantidad provisionalmente abonada lo fue, nada mas y nada menos, que en 2008, cuando hoy estamos en enero de 2019. Colocar a la mercantil promotora, como se pretende en la sentencia, en la tesitura de tener que presentar nueva solicitud de liquidación definitiva con renuncia expresa a la continuación de las obras, resulta desproporcionado y carente de sentido, y desde luego contrario a la economía procesal, incluso a la buena fe administrativa.

Es por todo lo expuesto que era procedente la liquidación definitiva del ICIO, a los efectos de lo dispuesto en la LFHL, y no habiéndolo hecho así el Ayuntamiento de Castejón, se ha de estimar la apelación y, por ende la demanda en su día interpuesta.



QUINTO .- De las costas procesales.- Conforme a lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede pronunciamiento sobre costas causadas en esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación. Habiendose estimado la demanda, procede,conforme a lo dispuesto en el citado precepto, la imposición de la costas causadas al Ayuntamiento demandado.

FALLAMOS Que debemos ESTIMAR como ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. MARÍA TERESA IGEA LARRAYOZ en nombre y representación de SARRIGUREN CONSTRUCTORA Y PROMOTORA S.L, y en consecuencia debemos declarar y declaramos no ser conforme a derecho la resolución del TAN Nº 1859 , QUE SE ANULA, Y CONDENAMOS al AYUNTAMIENTO DE CASTEJON a una que vez practique la liquidación definitiva del ICIO, para lo que habrá de iniciarse el pertinente expediente en el improrrogable plazo de 15 días, devuelva a la mercantil SARRIGUREN CONSTRUCTORA Y PROMOTORA S.L. la cuota diferencial resultante de la citada liquidación definitiva más los intereses de demora correspondientes, con imposición de las costas causadas en la primera instancia al Ayuntamiento demandado; sin costas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que ocurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio.

Dicho recurso habrá de preparase ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recurso de casación que se presente, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a als condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21/04/2016 y 27/06/2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjuidicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.