Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 8/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2018 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0001076
Procedimiento Ordinario 78/2018
Demandante: D./Dña. Gaspar
Demandado: EMBAJADA DE ESPAÃ'A EN NUEVA DELHI
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 8/2020
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 10 de Enero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 78/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Resolución
de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 15/11/17 por la que se desestima el recurso de reposición
formulado contra la Resolución de fecha 25/10/17 por la que se deniega visado de corta duración o Schengen
tipo C.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18/1/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que el Procurador Sr. Ramírez Martín, actuando en la representación que de D. Gaspar ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 78/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 8/10/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 25/11/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 25/11/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba ni tampoco trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8/1/20, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Gaspar recurso contra la Resolución de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 15/11/17 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 25/10/17 por la que se denegó visado de corta duración o Schengen tipo C.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado de estancia. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes y sin articular en puridad motivos de impugnación, sostiene, de una parte, la falta de motivación de la actuación recurrida con infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Razona que la Resolución impugnada no especificaría el por qué de las determinaciones que contiene y simplemente constituye un ' impreso estándar con dos meros ticks' en las correspondientes casillas.

De otra, en cuanto al fondo del asunto, justifica el propósito de la estancia en la voluntad de compartir el actor las vacaciones de Navidad con la familia de su estudiante, Dª. María Dolores , y en la vivienda de los padres de ésta, el propio invitante y su esposa, Dª. Aida . Rechaza el que no se haya acreditado la disposición de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia y el traslado ulterior a su país de origen. En tal sentido, remite al saldo favorable en cuenta bancaria por parte del demandante en la suma de 2.500 euros y a las declaraciones del IRPF presentadas por el invitante en los tres últimos años. Justifica igualmente su arraigo con la carta de la entidad para la que se desempeña, Tibetan Library of Tibetan Works and Archives, en la que figuran los salarios mensuales y anual.

Y rebate en última instancia el que no haya acreditado su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado remitiendo, además de a los correspondientes billetes de avión, al certificado de su empresa en la que no se objeta que disfrute de sus vacaciones en España y en el que se refleja la estabilidad de su empleo.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Remitiendo a la normativa de aplicación y a los extremos que entiende relevantes, rechaza de entrada la falta de motivación de la Resolución en la medida en que los elementos que se han de valorar por la Administración para cumplimentar el formulario obligatorio aparecen tasados en el propio Código de Visados, de forma tal que no hay posibilidad de originar indefensión o generar desconocimiento en el administrado.

En lo que hace al fondo, se limita a singularizar en lo que hace al presente caso el que se razonó la denegación con base en el Documento Nº 12 obrante en el expediente.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 15/11/17 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 25/10/17 por la que se denegó el visado de corta duración o Schengen tipo C instado por el actor el 17/10/17. Éste había de extenderse desde el 19/12/17 al 9/1/18 y tenía por objeto visitar a su alumna Dª. María Dolores en el domicilio de los progenitores de ésta ubicado en la URBANIZACION000 de San Roque (Cádiz).

-La actuación denegatoria se fundó, de un lado, en que ' no se han aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no esté en condiciones de obtener legalmente dichos medios'. De otro, en que ' no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

-Con ocasión del recurso de reposición se expresa que ' las alegaciones y documentación presentada no desvirtúan el sentido de la resolución recurrida'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la falta de motivación que se invoca. A tal efecto, sostiene el recurrente que la Resolución consistiría en un ' impreso estándar con dos meros ticks' en las correspondientes casillas.

El régimen jurídico de aplicación, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, viene dado por lo dispuesto en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). En particular, el artículo 29 a) define el visado uniforme como aquél que resulta ' válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre'.

Por su parte, el artículo 30,3 RLOEX exige que la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resuelva motivadamente, expidiendo, en su caso, el visado. Precisa para el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de alguno de los requisitos que la notificación se lleve a cabo a través del ' impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea', expresando ' el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición' (artículo 30,4 RLOEX).

Sentado lo anterior, este primer motivo debe desestimarse toda vez que la Resolución objeto de la presente litis satisface las determinaciones contenidas en los artículos 23,4 y 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados). A mayor abundamiento, ha de advertirse, acudiendo al propio Reglamento, que el artículo 21,1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1º, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta riesgo de inmigración ilegal o para la seguridad de los Estados miembros, además de si se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado, circunstancias todas ellas que son las que ha verificado en este caso la misión diplomática.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no en el solicitante del visado los requisitos exigidos por la normativa de aplicación.

A este respecto, cabe recordar que el permiso de entrada, en el régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: -Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

-En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtenerlo legalmente.

-No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y siguientes del mentado Reglamento (CE) nº 810/2009, a los que se remite el artículo 30,1 RLOEX para la concesión del visado estancia de corta duración, el cual habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho 2º, las cuestiones que suscita la Resolución denegatoria del Consulado General de España en Nueva Delhi se refieren tanto a la falta de prueba sobre los medios de subsistencia suficientes para desarrollar la estancia o el regreso al país de origen como la no acreditación de la intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado.

Tiene sentado esta Sala y Sección [por todas, Sentencia de 12 de junio de 2017 (rec. 469/2016)] que con la documentación exigida por la normativa aplicable en casos como el presente lo que se persigue es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines (por ejemplo, los de carácter migratorio o económico o relacionados con el encubrimiento de una reagrupación familiar). De esta forma, ha de valorarse que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que regresará cuando termine la solicitud de visado. Asimismo, han de acreditarse cumplidamente los medios económicos que posibiliten el poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia en el sentido previsto en el artículo 14 d) del Reglamento (CE) nº 810/2009.

Pues bien, la proyección de cuanto antecede al presente supuesto aboca a la estimación del recurso. Ello, en primer término, por cuanto cabe colegir que por el solicitante se ha desplegado con suficiencia la actividad probatoria que le era exigible a la hora de justificar tanto el propósito como las condiciones de la estancia sin que sea dable apreciar la falta de fiabilidad de la información facilitada a tal fin. Obra sobre tal particular en el expediente Carta de invitación formalizada por D. Ricardo , nacido el NUM000 /56 en La Línea de la Concepción y residente en la CALLE000 , nº NUM001 de la URBANIZACION000 (San Roque - Cádiz), quien indica que el invitado es amigo y profesor de su hija. También se justifica la disposición por el actor de saldo favorable en cuenta suficiente para atender sus necesidades (habida cuenta del período al que la estancia habría de extenderse), además de la solvencia económica del invitante (en tal sentido, se aportan sus ultimas declaraciones del IRPF).

En segundo lugar, puede inferirse la vinculación laboral del solicitante con su país. A tal efecto, se acompaña comunicación de su empleador, ' Library of Tibetan works and archives', de la que se desprendería su arraigo profesional.

Finalmente, a propósito de la justificación de su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros a la expiración del visado, y al margen de la valoración en su conjunto de los datos anteriores, ésta puede entenderse satisfecha por la aportación con la solicitud de los itinerarios y reservas de los vuelos de ida y vuelta.

La estimación del recurso comporta el reconocimiento del derecho a que le sea expedido al demandante el visado de estancia de corta duración solicitado. Ello no obstante, toda vez que ya ha transcurrido el período de tiempo para el que se efectuó la solicitud, deberá el interesado aportar de nuevo la documentación legalmente exigible si bien ajustada al período de tiempo que solicite en este caso y que no será superior al anteriormente pedido. Todo ello se entiende sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen del solicitante del visado una vez terminado ese período de tiempo para el que se le concede la autorización.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación de D. Gaspar contra la Resolución de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 15/11/17 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 25/10/17 por la que se deniega visado de corta duración o Schengen tipo C] y, en consecuencia, las anulamos por resultar contrarias a Derecho, declarando el derecho del solicitante a obtener el visado en cuestión en los términos que se expresan en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0078-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0078-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo