Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 80/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 254/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00080/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 254/2018.
Apelante: Berta y Brigida .
Apelada: Servizo Galego de Saúde.
Apelada: Segurcaixa, S.A.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 13 de Febrero de 2019 .
El recurso de apelación número 254/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª.
Berta y Brigida , representadas por el Procurador D. Ricardo García-Piccoli Atanes y dirigido por el Letrado.
D. Francisco Rodríguez-Gigirey Pérez, contra la sentencia nº. 116/2018 de fecha 3 de mayo de 2018, dictada
en el procedimiento ordinario 161/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº.2 de Santiago de
Compostela , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, siendo parte apelada el Servizo Galego de Saúde
representado y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saúde y Segurcaixa, S.A, representada por la
procuradora Dª. Sagrario Queiro García y dirigida por el abogado D. Miguel José Roig Serrano.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo nº 161/2017, interpuesto por Dª. Brigida y Dª. Berta , contra la resolución de la secretaria xeral técnica de la Consellería de Sanidade, de fecha 9 de enero de 2017, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada a D. Ernesto , esposo y padre de las recurrentes. Se anula y deja sin efecto dicha resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, condenando a dicha administración a que abone a la parte actora la cantidad total de 15.000 euros '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia y ....


PRIMERO. - Delobjeto de recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 13 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el recurso contencioso- administrativo PO núm. 161/2017 que en su parte dispositiva establece: ' 1.- se estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo nº 161/207 interpuesto por D. Brigida y Dª Berta contra la resolución de la secretaria Técnica de la Conselleria de Sanidade, de 9 de enero de 2017, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada a D. Ernesto esposo y padre de las recurrentes .

2.- Se anula y deja sin efecto dicha resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, condenando a dicha administración a que abone a la parte actora la cantidad total de 15.000 euros .' La reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la Administración deducida por las recurrentes por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, en relación a la asistencia prestada a D. Ernesto que se cuantifica en la cantidad global de 100.000 euros para la esposa D. Brigida y en la cantidad de 15.000 para la hija Dª Berta , se fundamentaba tanto en vía administrativa como judicial alegando, que el paciente sufrió una deficiente asistencia médica, concretada un erróneo y retrasado diagnostico-terapéutico del infarto sufrido que concluyo con su fallecimiento. Sostienen, concurren los requisitos exigidos por los artículos 106.2 de la Constitución española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que reconocen el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no tengan obligación de soportarla.

La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión de la actora reconociéndole una indemnización de 15.000 euros ; la sentencia razona lo siguiente : ' no se ha probado la existencia de mala praxis en la asistencia sanitaria prestada, de la que pudiera nacer la relación de causalidad con el resultado posterior, como tampoco cabe invocar válidamente en este caso la existencia de una situación de perdida de oportunidad, no evidenciándose, ni justificándose que el resultado , de haber seguido la asistencia sanitaria otros parámetros pudiera haber sido distinto ...(...) Y justifica la indemnización que otorga...' lo que sucede es que no se puede prescindir de lo expuesto por el coordinador del PAC sobre la conservación de los electrocardiogramas en el PAC ...(...)(...) que no parece satisfacer unas elementales exigencias de gestión sanitaria, de manera que si se hubiere conservado la copia del ECG realizado el 24.10.2014 en el PAC al paciente, ello posibilitaría ' aportar elementos de convicción conluyentes...(...) ... De ahí que tal forma de funcionamiento, si bien no hay datos ni elementos objetivos de los que resulte acreditado que el ECG cuya copia se aportó por la parte actora fuera el realizado en el PAC supone y conlleva una actuación negligente y contraria a las mínimas exigencias de gestión sanitaria, tratándose de una forma de actuar no justificada y que debe ser indemnizada' ..

Es decir la sentencia no considera acreditado que el ECG que figura aportado a los autos por la parte actora fuera el realizado al paciente ese día 24 de octubre, por ello, no reconoce la existencia de mala praxis ni tan siquiera perdida de oportunidad; entiende, no obstante, que el modo de conservar los ECG en el PAC no es la adecuada ni esta justificada y procedente por ello conceder la indemnización de 15.000 euros.



SEGUNDO.- Alegaciones de la partes.

La parte apelante atribuye al juzgador de instancia un manifiesto error en la valoración de la prueba.

Insiste la apelante, en el relato de hechos, en la deficiente asistencia sanitaria, que concreta en el erróneo y tardío diagnóstico del infarto que el paciente sufrió el día 24 de octubre de 2015 cuando acudió al PAC del Hospital Comarcal de Valdeorras por encontrarse desde hacía varios días con dolores y molestias, y que a pesar de su detección mediante electrocardiograma practicado ese mismo día que dio resultado positivo ' posible infarto anteroseptal ', y no obstante los síntomas que presentaba ....' dolor hipocondrio izquierdo desde hace días ' y sus antecedentes ' factor de riesgo para enfermedad cardiovascular ' se le diagnosticó un cuadro de 'f latulencias ', se le pauto ' buscapina ' y se le envió a casa ; tres días después el día 27 de octubre, el Sr Ernesto hubo de acudir nuevamente siendo atendido de urgencia en el Centro de Salud de Valdeorras y realizado un nuevo electrocardiograma, fue remitido en helicóptero al Hospital Cristal-Piñor de Orense, e ingresado en La UCI, donde se indicó a la familia que había sufrido un infarto severo de miocardio; el 16 de noviembre falleció a consecuencia del infarto sufrido.

Reitera que el 24 de octubre de 2015 cuando el paciente Sr Ernesto acudió al PAC del Hospital Comarcal de Valdeorras se le pauto un electrocardiograma que fue practicado ese mismo día y que dio resultado positivo ' posible infarto anteroseptal '; que aun cuando no figure en el expediente, los documentos originales del electrocardiograma ECG realizado y de su resultado figuran aportados a medio de copia a los autos como doc nº 1 de la demanda. Interesa el dictado de una sentencia que con revocación de la de instancia condene a la administración demandada a indemnizar a la actora en la cuantía reclamada 115.000 euros.

Se oponen al recurso de apelación tanto la representación letrada del Servicio Gallego de Salud SERGAS, como la representación de SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, interesando la confirmación de la sentencia impugnada y la desestimación del recurso.



TERCERO .-Sobre la errónea valoración de los hechos y de la prueba.

Sobre el documento aportado como documento nº 1 de la demanda La pretensión indemnizatoria ejercitada se fundamenta sobre un documento cuya autenticidad ha resultado discutida ( el doc. nº 1 aportado con la demanda ).

Este documento es la copia de un electrocardiograma, sobre el que se discute si realmente se corresponde con el realizado el 24 de octubre de 2014 en el PAC de O Barco y si fue el realizado o no Sr Ernesto .

En él figura anotado lo siguiente:.....' Ritmo sinusal normal, infarto anteroseptal, edad indeterminada, anormalidad de la onda T, considérese isquemia lateral, ecg anormal '.

Respecto de este documento, la sentencia de instancia dice: ' A la vista de lo actuado y de lo expuesto por el coordinador del PAC Dr Pio , de lo manifestado por la Dra. Belen , médico de admisión y documentación clínica del Hospital del Barco y de lo indicado por el perito D. Romeo , especialista en medicina preventiva y salud pública, no resulta acreditado, como pretende la parte actora, que la copia del ECG que se aportó se corresponda con una prueba realizada el 24 de octubre de 2014 al paciente Sr Ernesto , en el PAC de O Barco '...

...(...) La doctora Elisa , médico de familia que asistió en el PAC al paciente el día 24 de octubre, indica que se realizó electrocardiograma, en el cual no presentaba alteraciones sugestivas de isquemias o necrosis miocárdica ' ..(..) no hay datos ni elementos objetivos de los que resulte acreditado que el ECG cuya copia se aportó por la parte actora fuera el realizado en el PAC do Barco el 24 de octubre de 2014, ...(...) .

Sobre estos pronunciamientos, que la parte apelante considera erróneos se plantea el recurso, que como se ha expuesto gira en torno a la autenticidad de ese documento, sobre si la copia del electrocardiograma ECG que la parte actora aportó con el escrito de demanda se corresponde o no con la prueba llevada a cabo en el PAC el 24 de octubre de 2014, todo ello, con la finalidad de acreditar lo que según la parte recurrente, ha consistido en un error en el diagnóstico y etiología de la patología sufrida por el paciente el primero día de sus asistencia médica y/o una falta de diagnóstico a tiempo y consecuente demora en la aplicación de los tratamientos debidos, lo que le lleva a discrepar abiertamente de las conclusiones probatorias que se contienen en la sentencia de instancia, que concluyen en la inexistencia de mala praxis. El recurso pretende, en definitiva, poner en evidencia unos hechos a los que la aplicación de las normas que regulan en nuestro sistema la responsabilidad patrimonial de la Administración, conformarían un claro supuesto de responsabilidad de la administración por defectuosos asistencia sanitaria.

La autenticidad de ese documento es esencial, el resultado del electrocardiograma es determinante para la solución del debate, ya que para poder estimar acreditada una posible vulneración o infracción de la lex artis tal como se recoge en el dictamen del Dr. Romeo , deberíamos estar en condiciones de afirmar que el ECG realizado el día 24 de octubre dio resultado positivo ' posible infarto anteroseptal ' y no fue tenido en cuenta en las decisiones medicas adoptadas una vez realizado, pues no obstante dicho resultado, los síntomas que presentaba ....' dolor hipocondrio izquierdo desde hace días ' y sus antecedentes ' factor de riesgo para enfermedad cardiovascular', al Sr Ernesto se le diagnosticó un cuadro de 'f latulencias ', y se envió a casa al paciente, y si se llega a concluir en la correspondencia del ECG que figura en la copia con el efectivamente realizado al Sr Ernesto el día 24 de octubre en el PAC de O Barco, como afirma la parte actora, pocas dudas pueden albergarse sobre la existencia del error en el diagnóstico .

La parte demandada centra la negativa de su autenticidad, en base a : que ese documento tiene una fecha tachada con bolígrafo; en las manifestaciones de la doctora Elisa que asistió al paciente en el PAC quien manifiesta que se realizó electrocardiograma que no presentaba alteraciones sugestivas de isquemia ( folio 74 del expediente ) o necrosis miocárdica ...(..) (...), y ante un ECG normal procedió a dar el alta médica...

(...) ; y en las declaraciones del coordinador del PAC Dr. Pio , que afirma que el ECG aportado con la reclamación se corresponde a un ECG realizado en el Hospital ... que nada tiene que ver con los electros que se realizan el PAC .

Pese a las afirmaciones de la parte demandada, la Sala considera acreditado que el electrocardiograma que se discute se corresponde con el efectuado en el PAC al Sr Ernesto el día 24 de octubre de 2015 por las razones que pasamos a exponer: No se discute ni parece ponerse en duda que el día 24 de octubre de 2014 en el PAC de O Barco se pauto la realización de un electrocardiograma al Sr Ernesto , que fue realizado a las 6:48:16 horas y tampoco que este fuera realizado por la Dra. Miriam . Se hace constar en el historial la nota ...' realizo ECG'.

El ECG realizado no aparece documentado en la Historia médico-asistencial del paciente, según información del coordinador del PAC ha desaparecido (figura nota manuscrita ( folio 55 del expediente administrativo) .

Es la parte actora, quien revisando la historia clínica del paciente advierte la ausencia del electrocardiograma realizado, por lo que insistentemente solicita, una copia del mismo, copia que finalmente le es remitida por la Dra. Belen responsable del Servicio de Admisión y Documentación del Hospital, y que se aporta como doc. nº 1 de la demanda .

La propia Dra Belen , que fue quien remitió desde el Hospital la documentación a la actora, en informe emitido por el Servicio de Admisión y Documentación clínica del HCV señaló expresamente ..... se ha facilitado copia del ECG a la interesada ( hija del paciente ) la cual vino en reiteradas ocasiones por no encontrarse dicho documento en la Historia Clínica del Hospital siendo encontrado finalmente entre la documentación del PAC donde se realizó el ECG ...

Y en declaración prestada en el acto de la vista confirma que el ECG facilitado por copia a la hija del paciente , es efectivamente el efectuado al Sr Ernesto el 24 de octubre de 2014 . Fue ella misma quien lo recogió en el PAC, y es el único realizado al paciente SR Ernesto .

Así mismo manifiesta que... en la actualidad dicho ECG no se encuentra en la Historia Clínica de este Hospital' Y lo más importante, no consta exista ningún otro ECG realizado al Sr Ernesto el día 24 de octubre de 2014 en el PAC de O Barco, no hay un ECG que avale las manifestaciones que figuran en informe que obra al folio 74 del expediente administrativo emitido por la Dra. Elisa que asistió al paciente en el PAC, a las que se alude por la parte codemandada , informe en el que manifiesta .... que se realizó electrocardiograma , que no presentaba alteraciones sugestivas de isquemia ( folio 74 del expediente ) o necrosis miocárdica ...(..) (...) y con el ECG normal procedo a dar el alta medica...(... ), manifestaciones , por cierto, no ratificadas.

No existe en las actuaciones electrocardiograma normal alguno .

Y en estas circunstancias si en la historia clínica del Sr Ernesto no constaba ni consta el ECG normal a que se refiere la Dra Elisa , ni ningún otro efectuado el 24 de octubre de 2014, si este fue buscado en el PAC de O barco, y buscado se recogió en el PAC correspondiendo a las urgencias del día 24 de octubre de 2014 un ECG realizado a un paciente llamado Ernesto , y una copia del mismo se remitió a la parte actora, y la doctora que la remitió así lo manifiesta, no tenemos otra opción que entender, que esa copia que figura en los autos como doc. nº 1 que se corresponde con los originales remitidos y aportados tras requerimiento del Juzgado, es, en efecto la copia del ECG realizado el 24 de octubre al Sr. Ernesto en el PAC de O Barco.

No consideramos relevante, en función de lo expuesto, el error en la fecha del rollo de impresión que figura al reverso del documento, error explicado por el perito Dr. Romeo quien indico que puede suceder que el ECG salte automáticamente por defecto cuando para y vuelve a reanudar sus funciones.

No entendemos precisa ninguna otra acreditación, la administración demandada en virtud del principio de facilidad probatoria tenía en su mano aportar, si es que existe otro ECG, el documento correspondiente, y no lo ha aportado.

La Sala tras lo expuesto no puede compartir las conclusiones que sobre el documento nº 1 se vierten en la sentencia de instancia sobre la base de entender que el electrocardiograma de que venimos hablamos no fue el efectivamente realizado al Sr. Ernesto en el PAC de O Barco de Valdeorras.

Estamos , ahora si, en condiciones de afirmar que el ECG realizado el día 24 de octubre dio resultado positivo ' posible infarto anteroseptal ' y no fue tenido en cuenta en las decisiones medicas adoptadas una vez realizado.

Apreciamos el error en la valoración de los hechos que se denuncia.



CUARTO .- Sobre la errónea valoración de la prueba. La adecuación o no de la asistencia sanitaria prestada, a la lex artis.

El recurso de apelación se funda en la alegación de error en la apreciación de la prueba, entendiendo no conforme a derecho la sentencia en cuanto no aprecia infracción de la lex artis, ni siquiera perdida de oportunidad, cuando a juicio de la actora se ha producido una evidente mala praxis en la asistencia sanitaria prestada .

Vuelve a incidir la apelante, en el relato de hechos, en la deficiente asistencia sanitaria, que concreta en el erróneo y tardío diagnóstico del infarto que el paciente sufrió el día 24 de octubre de 2015 cuando acudió al PAC del Hospital de Valdeorras, patente en el electrocardiograma pautado y practicado ese mismo día, que dio resultado positivo ' posible infarto anteroseptal', y que por esa defectuosa asistencia no le fue diagnosticado ni tratado ese mismo, sino que 3 días después el 27 cuando de nuevo hubo de acudir al Centro de Salud siendo remitido en helicóptero al Hospital Cristal-Piñor de Orense e ingresado en La UCI un nuevo ECG determino un infarto severo de miocardio,; el 16 de noviembre falleció a consecuencia del infarto sufrido. Se produjo un error diagnóstico. El médico de urgencias no diagnosticó el infarto en su fase inicial, minusvaloró los síntomas de la paciente, prescindió del resultado del ECG y los atribuyó a una patología banal.

De todo lo anterior deriva la apelante, que existió una infracción de la 'lex artis' en la asistencia sanitaria prestada al señor Ernesto , bien porque no se tuvo en cuenta el resultado del ECG del dia 24 o bien porque no se le dio la trascendencia debida, falleciendo a consecuencia del mismo.

Insiste que el tiempo de atención a un paciente en caso de infarto, es el factor determinante de su supervivencia.

Respecto al error de diagnóstico es doctrina comúnmente admitida, que efectuar un diagnóstico, se trata de un proceso complejo en el que intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no, descartadas. No obstante lo anterior, respecto al error de diagnóstico es importante advertir que para que éste sea generador de responsabilidad es necesario que atendidas las circunstancias del caso y en particular el estado de conocimiento de la ciencia en el momento de producirse el evento lesivo, pueda afirmarse que resultaba factible para el servicio sanitario realizar dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse realizado, posibilitara alguna oportunidad de curación.

No obstante, es obligado admitir, que el único informe pericial que parte del ECG fechado el 24 de octubre de 2014 que figura en las actuaciones es el emitido por el Dr. Romeo realizado a petición e instancia de la parte actora, en cuyo informe puede leerse.... 'es evidente que si ese ECG realizado el 24 de octubre donde constaba un 'infarto anteroseptal isquemia lateral' el paciente Sr Ernesto debiera haber sido derivado ya al Complejo Hospitalario Universitario de Orense para su inmediato tratamiento médico- farmacológico.

Ante estos hechos considero no se actuó conforme a la lex artis ad hoc, y, y se actuó sin la diligencia debida al remitir al paciente a su domicilio ...(...) (...) , es evidente que el diagnostico de meteorismo fue un diagnóstico erróneo, .... Y el retraso de 3 días en el diagnostico posterior supuso un condicionante muy grave y severo del pronóstico posterior del IAM , es más que muy probable que la extensión y severidad del IAM que había el día 27 serian de una gravedad muchísimo menor ...y que fue el factor determinante en la evolución posterior y grave del paciente....(...) si se hubiera aplicado el tratamiento adecuado en el hospital dentro del periodo ventana hubiera supuesto una mejora muy significativa en el pronóstico del paciente al haber aumentado las posibilidades de resolucion y minoración de las secuelas tras el infarto ....Es impredecible la evolución posterior del paciente en el caso de que fuese derivado al Complejo Hospitalario Universitario de Ourense ...lo que si se puede afirmar de una forma muy contundente es que una probabilidad muy alta, altísima, de que el retraso en el tratamiento médico-farmacológico fueron el factor fundamental , crucial y origen de la posterior mala evolución que supuso el exitus del D. Ernesto .' Repárese que a pesar de aludir a la mala praxis que supuso el haber sido mal diagnosticado, el perito en su dictamen continuamente habla de .... es más que muy probable que la extensión y del periodo ventana hubiera supuesto una mejora muy significativa en el pronóstico del paciente .....al haber aumentado las posibilidades de resolución y minoración de las secuelas tras el infarto ....Es impredecible la evolución posterior del paciente es que una probabilidad muy alta, altísima, de que el retraso en el tratamiento médico- farmacológico...; en realidad ninguna de sus afirmaciones son taxativas al efecto de establecer las probabilidades de curación ni la evolución posterior en el supuesto de que no se hubiere producido el retraso en el diagnóstico y en el tratamiento médico-farmacológico dispensado, y ello lleva a la Sala a considerar que no aparece con claridad la infracción de la lex artis que se denuncia.

No obstante, considera la Sala que sí se ha producido un error en la actuación del Centro de Salud de O Barco que consistió en no derivar al paciente al cercano Centro Hospitalario el mismo día 24 de abril, cuando fue atendido en el PAC, considera la Sala que un paciente con los signos de riesgos, síntomas y signos descritos que se presentaban, con un electrocardiograma pautado y practicado ese mismo día, que dio resultado ' posible infarto anteroseptal', era previsible que pudiera tener un infarto de miocardio. Con un adecuado diagnóstico y empleo de medias las consecuencias lesivas incluso de fallecimiento puede evitarse en un gran número de casos. Al no realizarse el diagnóstico diferencial ni aplicar los medios diagnósticos adecuados, ni dejarlo en observación ni ingresar al paciente, este perdió la posibilidad de tratar su dolencia en su fase inicial.

Por consiguiente, la Administración sanitaria provocó una pérdida de oportunidad en el tratamiento de la dolencia inicial del paciente, que no puede obviar, residiendo el daño en la secuencia que hubieran tenido los hechos de haberse seguido otros parámetros de actuación, y en la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera y tal vez las siguientes consecuencias que se desencadenaron no se habrían producido, y esa pérdida de oportunidad genera derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial del SERGAS en favor de las reclamantes esposa e hija del fallecido. Entendemos que el error en la asistencia dispensada , en las circunstancias descritas exigía, no va más allá de lo que debemos entender por pérdida de oportunidad, desde el tratamiento que la doctrina jurisprudencial atribuye a esta figura .

Si lo que sucedió fue que el electrocardiograma que figura en las actuaciones no fue examinado por la facultativo que atendió al paciente, no es ello, una circunstancia que sirva para exonerar a la administración sanitaria de responsabilidad, en tanto, el ECG estaba pautado, debió ser practicado, y lo fue, y la doctora que atendía el servicio de urgencias debió sino estaba en la historia clínica del paciente pedirlo y visarlo, antes de decidir una diagnostico tan banal como el efectuado para seguidamente remitir el paciente a de su domicilio .

Concluimos que la atención clínica al paciente no hizo uso de todos los medios a su alcance para evitar el desenlace lesivo producido. Siendo ello así, podemos concluir que nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, en cuanto la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación; y no debemos olvidar, como queda dicho, que la pérdida de oportunidad se configura como un concepto alternativo a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

No podemos respaldar la conclusión de la sentencia apelada.

La Sala tras lo expuesto no puede compartir las conclusiones probatorias alcanzadas en la instancia, en las que se afirma que la actuación médica fue acorde con la lex artis, ni concurre perdida de oportunidad, sobre la base de entender que el electrocardiograma de que venimos hablamos no fue el efectivamente realizado al Sr. Ernesto en el PAC de O Barco de Valdeorras. Apreciamos el error en la valoración de la prueba que se denuncia y entendemos existe una clara perdida de oportunidad en la asistencia prestada al paciente SR, Ernesto .



QUINTO .- Doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad.- Indemnización debida.

No justificada, en suma, la infracción de la lex artis ad hoc y entendiendo como hemos entendido procedente la aplicación en el presente supuesto de la doctrina de la pérdida de oportunidad, la cuestión a debatir en esta alzada radica, en definitiva, en establecer si la suma de 15.000 euros que se fija en la sentencia recurrida en base a otros parámetros ( defectuosa gestión de los medios ) que nada tiene que ver con la asistencia sanitaria prestada al Sr Ernesto puede responder efectivamente al daño causado a la parte recurrente .

Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 , y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010 ), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la 'lex artis' que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente.

....la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ). En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (Recaída en el Recurso 6787/2010 ) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro.

La jurisprudencia señala que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no que afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad.

En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010 ) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que ' basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias '.

Dicho esto, para fijar la cuantía indemnizatoria tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011 ), la pérdida de oportunidad se configura ' como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio ', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización ' Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente '. En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008 ) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ).

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis , en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 ).

En el supuesto de autos, atendiendo al conjunto de circunstancias singulares, la edad del paciente, la patología que presentaba, a lo que se une el sufrimiento de la esposa e hija no sólo por la pérdida de un ser querido, sino también por las condiciones del paciente en los últimos momentos antes de fallecer descritas en las actuaciones, y en razón de las cantidades que esta Sala y Sección suele conceder en estos casos de pérdida de oportunidad, en el que el paciente termina falleciendo, que se mueve en orden a los 60.000 euros en total, como así hicimos en la sentencia de 26 de abril de 2017, dictada en el rollo de apelación 416/2016 , y en la sentencia de 28 de junio de 2017, dictada en el rollo de apelación 73/2017 , consideramos adecuado elevar la cuantía indemnizatoria a 50.000 euros para la esposa, y 15.000 euros, para la hija.

La condena será solidaria al Sergas y a la aseguradora, sin el añadido de interés alguno, al entenderse actualizada en aquellas sumas.

Ha de revocarse la sentencia de instancia.



SEXTO .- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse, el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAREN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª. Brigida , Dª Berta , contra sentencia de fecha 3 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 161/2017 que SE REVOCA.

SE ANULA la resolución impugnada, y se CONDENA a la Administración demandada a indemnizar a la esposa D. Brigida en la cantidad de 50.000 euros, y a la hija Dª Berta en la cantidad de 15.000 euros, por el fallecimiento de su padre y esposo, cantidades que han de entenderse actualizadas.

Sin pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0254/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.