Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 80/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 430/2018 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0016722
Recurso de Apelación 430/2018
Recurrente: D./Dña. Belen
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 80
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Joaquín Herrero Muñoz-Cobo
En la Villa de Madrid a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el presente recurso de apelación nº 430/2018 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Espinosa Troyano, en nombre y representación de doña Belen , contra la sentencia de fecha 23 febrero 2018,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid en el P.A. nº 292/17, habiendo sido
parte apelada la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 en de Madrid dictó sentencia en el P.A. nº 292/17 del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Belen contra la resolución de la Delegación del Gobierno de 26 de mayo de 2017; con imposición de las costas con un límite de 200 euros.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo de quince días, desde su notificación.

Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme. '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, la Procuradora Sra. Espinosa Troyano presenta escrito mediante el que interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia por entender que la misma era contraria a derecho.



TERCERO.- Por providencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.



CUARTO.- La representación de la apelada presenta escrito mediante el cual muestra su disconformidad con la apelación formulada.



QUINTO.- Por providencia se tiene por opuesta a la apelada en el recurso y se acuerda la remisión de lo actuado a este Tribunal Superior de Justicia con emplazamiento de las partes.



SEXTO- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia de mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SEPTIMO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 3 de octubre de 2020, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia de 23 febrero 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14, impugnada en el presente proceso, viene a confirmar el acto administrativo, esto es, la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acuerda la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por razones extraordinarias.

En concreto, la indicada sentencia viene desestimar el recurso de apelación dada la existencia de antecedentes penales en la demandante por haber sido condenada a una pena de cuatro años y seis meses, no constando la cancelación de los mismos en los autos. Además, tal extremo es admitido por la parte recurrente en apelación.



SEGUNDO- La parte recurrente comienza su alegato impugnatorio afirmando que se vulnera el principio non bis in ídem toda vez que se admite que el hecho delictivo, que la comisión del delito, conlleve una consecuencia punitiva y, al mismo tiempo, otra administrativa consistente en la denegación de la autorización de residencia en el territorio español. Por otra parte, alega la apelante que no existe razonamiento alguno ni en el acto administrativo, ni en la sentencia apelada, en cuanto se refiere al peligro de alteración del orden público derivado de la conducta delictiva,

TERCERO- La Administración demandada, por medio de su representación procesal, sostiene que el recurso de apelación se limita a reiterar las razones esgrimidas en la demanda inicial que fueron rechazadas en la sentencia que se impugna.

Por otro lado, carece de razonabilidad alguna la alegación del recurso de que la denegación no puede estar basada en la comisión del delito toda vez que fue penada por su intervención como cómplice y no como autora del mismo. Asimismo, rechaza la delegación de la demandante de que siendo hija de española, nacionalizada, y necesitando el concurso de su madre para su propia subsistencia, que era razonablemente justificado la necesidad de la prórroga de la autorización.

Por último, afirma que el Abogado del Estado que, 'atendiendo a la gravedad y tipo del delito contra el orden público o la seguridad pública y al peligro que representa el extranjero en cuestión los antecedentes penales, cuya cancelación no consta, sus justifiquen conforme al Rial Decreto 2393/2004, la denegación de la solicitud'.

Por lo que se refiere a las circunstancias de arraigo, sostiene el representante de la Administración que se 'constata la falta de los suficientes medios económicos reglamentariamente exigirlos'.



CUARTO.- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la primera cuestión a tratar en la presente sentencia se refiere a la vulneración del principio non bis in ídem. La Sala ha venido sosteniendo que la especial relación que el extranjero pretende tener con la Administración española en lo que a su solicitud de residencia se refiere, motiva la aplicación de un cuerpo legal en atención a lo interesado en la solicitud, por lo que, una vez presentada ésta, la Administración viene obligada a la aplicación de la mencionada normativa.

De ahí que la resolución administrativa impugnada en la primera instancia se remita al art. 15, 1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Por tanto, procede el rechazo del argumento.



QUINTO.- La segunda cuestión a tratar en esta resolución se refiere a la afirmación administrativa y judicial de que los antecedentes penales constituyen un óbice para la concesión de la autorización o de la prórroga.

Establece el artículo antes citado que Artículo 15. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública.

1.- Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

La resolución de la presente apelación requiere que definamos previamente el concepto de 'razones de orden público' ya que han sido éstas las que han sustentado la denegación por la Administración de la autorización de residencia de familiar comunitario solicitada por el demandante ante el Juzgado, denegación que ha tenido como sustento tal concepto contenido en el art. 15 del RD 240/2007.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece, además, en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, refleja ya con fidelidad ese contenido. Y así, en su apartado 5.d) se dispone que cuando la denegación de la tarjeta de residencia 'se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11 de diciembre de 2003, se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección.

Y es el caso, que el acto administrativo impugnado en la primera instancia y acogido por la sentencia que se revisa, no contiene razonamiento alguno de la concurrencia de la circunstancia de peligro contra el orden o salud pública en el presente pues como se ha visto no todo acto acarrea dicho peligro. Este silencio, por falta de razonamiento, lleva a la Sala a tener por inmotivada la resolución administrativa impugnada y, consecuentemente, a la estimación de la apelación sin ser preciso analizar el resto de las alegación aducidas por el apelante.



SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la segunda instancia, las costas procesales se 'se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. En el caso analizado, dado el sentido del fallo, no procede hacer un especial pronunciamiento en esta materia.

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 430/2018 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Espinosa Troyano, en nombre y representación de doña Belen , contra la sentencia de fecha 23 febrero 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid en el P.A. nº 292/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada sentencia, al tiempo que ANULAMOS la resolución denegatoria impugnada en la primera instancia.

NO HA LUGAR a hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Líbrense dos testimonio de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. RAMON VERON OLARTE D. JOSE LUIS QUESADA VAREA Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ D. JOAQUIN HERRERO MUÑOZ-COBO