Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 80/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 280/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00080/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0000695
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000280 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Sixto
Representación D./Dª. ANTONIO SERRANO CARO
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 280/2019
SENTENCIA núm. 80/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGION DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres/as.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Dña. Gema Quintanilla Navarro
Magistradas

Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 80/20
En Murcia, a 14 de febrero de 2020.
En el rollo de apelación nº. 280/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia
nº 187 de fecha 14 de junio de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 101/2019 del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo 1 de Murcia en el que figura como parte apelante D. Sixto , representado por
el Procurador de los Tribunales Sr. Serrano Cano y defendida por el Letrada Sr. Cesar Cuerva, y como parte
apelada la Delegación de Gobierno en Murcia, representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre
extranjería.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Procurador de los Tribunales Sr. Serrano Cano, en representación de D. Sixto , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la Sentencia nº 187 de fecha 14 de junio de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 101/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Murcia.

Se admitió a trámite el recurso y, tras de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, el Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



SEGUNDO . - Recibidas las actuaciones se designó Magistrada ponente, quedando los autos pendientes para dictar sentencia. La votación tuvo lugar el día 31 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Sentencia apelada.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la defensa de D. Sixto contra la Resolución de 7 de febrero de 2019 del Delegado del Gobierno que acordó la expulsión del recurrente prohibiéndole la entrada en España y, por lo tanto, la Sentencia confirmó la Resolución administrativa.



SEGUNDO. - Motivos del recurso de apelación.

La parte apelante aduce como motivos del recurso, a saber: Error en la Sentencia al no apreciar la situación de arraigo familiar del recurrente. Se alega que la Sentencia no dice nada sobre las circunstancias familiares y personales del recurrente a pesar de la amplia documentación aportada.

La parte apelante sostiene que el recurrente dispone de pasaporte y de certificado de empadronamiento y que goza de arraigo social en el territorio español y que es evidente su arraigo familiar ya que su hijo Jesús Luis nació en Almería el NUM000 de 2018 (se aportó certificado de nacimiento doc. 5 y copia del libro de familia doc.6).

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia.



TERCERO. - Marco Normativo. Jurisprudencia aplicable.

.- Señala el artículo 53.1.a) de la L.O 4/2000 (LOEX) sobre derecho y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, que: 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.' .-Asimismo el artículo 55 de la LOEX dicta que: ' 1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: ...b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros.'.

.-El artículo 57.1 de la LOEX establece: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 cuyo objeto lo constituye una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco entre la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y Jesús , en los siguientes términos: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?'.

El TJUE razona y resuelve del siguiente modo: '(...).28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.(...) 31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Jesús se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

(...) 37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

(...) 40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

.- . La Sección 1ª del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección de admisión, dictó el Auto de 13 de octubre de 2017, Recurso de Casación 2958/2017 , en virtud del cual se acordaba: 1º.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la procuradora (...) contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de abril de 2017; 2º. Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional. 3º.- Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dicha cuestión queda resuelta en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2018, Ponente: Excmo. Sr.

Octavio Juan Herrero Pina; Rec. Casación 2958/2017; que señala, Fundamento de Derecho Sexto: 'sobre la sanción aplicable a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del 53.1 de la LO 4/2000 considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

.-Conforme a la Directiva de Retorno existen supuestos excepcionales en los que habría que someter a reconsideración si procede la sanción de expulsión. El art. Artículo 5 de la Directiva 2008/115 se refiere a la ' No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud' y señala que al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

.- En cuanto al 'interés superior del niño' y 'derecho a la vida familiar', el Tribunal Constitucional ha dictado diversas sentencias analizando la cuestión en relación con el supuesto de extranjeros afectados por una orden de expulsión. En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia 186/2013, de 4 de noviembre de 2013, Recurso de amparo 2022-2012; Sala Segunda, en relación al derecho a la vida en familia, señala en el Fundamento de Derecho 7: ' En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el «derecho a la vida familiar» derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

.-En último lugar, citaremos la Sentencia nº 246/2018 TSJ de 28 de marzo de 2018 del TSJ de la Región de Murcia, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda, Fundamento de Derecho 3º, que en un supuesto similar al aquí analizado señalaba que: (...) Por tanto, procede revocar la sentencia apelada, en atención a que en otro caso el padre de los menores debería salir del territorio nacional, deben prevalecer en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, la vida familiar del extranjero y de los hijos menores de edad, pues, como señalábamos en la sentencia 187/17 (Ponente Sr. Sáez) la propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar'. Tal situación de arraigo familiar ha de conducir a la estimación de la apelación pues, en definitiva, no se pueden obviar las circunstancias familiares concurrentes y debidamente acreditadas; de manera que en el presente caso resultan afectados, por la medida de expulsión con salida de España del padre de los menores de edad ,intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplados en el artículo 39 de la Constitución sobre protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad.

Esto es, la denegación de la autorización afectaría a los mandatos de los apartados 1 , 3 y 4 del artículo 39 de la Constitución referidos al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .(...)'

CUARTO . - Decisión adoptada por el Tribunal. Revocación Sentencia recurrida.

Consideramos que la Sentencia recurrida incurre en un error en la aplicación de la norma y en la apreciación de los datos que constan en el Expediente Administrativo, razón por la cual debe ser revocada.

En el presente caso ha de destacarse que la Delegación del Gobierno en Murcia dictó la Resolución por la que se acordaba la expulsión del recurrente y los hechos por los que se impone la sanción consisten en encontrarse irregularmente en el territorio español La Resolución administrativa señala que hechos por los que se impone la sanción de expulsión consisten en encontrarse en situación irregular en España y tales hechos son constitutivos de infracción grave del apartado a) del art. 53.1 de la LO 4/2000. Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de residencia irregular salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno .

El recurrente (de nacionalidad marroquí) acreditó que está empadronado en Almería desde el 12-4-2018, donde tiene un domicilio fijo. Acreditó que en Almería ha nacido su hijo menor de edad el NUM000 de 2018. El recurrente aportó, con la demanda, copia del Libro de Familia y el Certificado de Nacimiento del menor (doc. 5 de la demanda). En la Certificación Literal de nacimiento consta la identidad del padre y de la madre y consta que los progenitores están unidos en matrimonio y el domicilio común sito en CALLE000 NUM001 NUM002 de Almería. Se aportó, asimismo, con la demanda copia del Libro de Familia (doc.6). Tales documentos permiten advertir que el recurrente acredita estar casado y ser padre de un hijo menor de edad nacido en España.

Consideramos que, en este caso, concurre uno de los supuestos de excepción previstos en el art. 5 de la Directiva de Retorno. El núcleo familiar está formado por los progenitores y el hijo menor. El hijo menor ha nacido en España y cuente con menos de dos años; se acredita que el menor desde su nacimiento ha residido con sus padres en Almería y que es en esta ciudad donde reside con sus progenitores. En el caso de materializarse la expulsión se pondría en grave riesgo el derecho a residir en familia. Es cierto que desconocemos la situación en la que la madre se encuentra en España (en el Certificado de nacimiento sólo consta que es de nacionalidad marroquí); ahora bien, lo cierto es que la expulsión pudiera suponer un grave quebranto del derecho a la vida en familia.

Por lo argumentado, procede estimar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO. - Costas. De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), no procede la imposición de costas causadas en la apelación a la parte apelante. Las costas causadas en la primera instancia se imponen a la Administración demandada si bien su cuantía máxima se fija en 500€ por todos los conceptos dada la sencillez en la tramitación del caso.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Serrano Cano, en representación de D. Sixto , contra la Sentencia nº 187 de fecha 14 de junio de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 101/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Murcia; sentencia que queda revocada.

2.- DECLARAMOS que la Resolución de 7 de febrero de 2019 del Delegado del Gobierno que acordó la expulsión del recurrente prohibiéndole la entrada en España no es conforme a Derecho; la anulamos y dejamos sin efecto.

Sin imposición de las costas de la apelación. Procede la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la Administración demandada sin que el importe pueda superar los 500€ por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.