Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 800/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 485/2013 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 485/2013
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 485/2013 interpuesto por la entidad SAVECO,
'SOCIEDAD ANÓNIMA DE VERIFICACIONES Y CONTRASTES DE METALES PRECIOSOS', representada
por el Procurador Dº. Andrés Escribano del Vando y defendida por el Abogado Dº. José Luis Cañete Soto,
frente a la Resolución de fecha 18 de mayo de 2012 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo
de la Junta de Andalucía, Expte. 246/2012, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución
de 23 de diciembre de 2011 de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, por la que se autoriza
a la mercantil ENSAYOS Y CONTRASTE DE METALES PRECIOSOS DE ANDALUCÍA, S.L. (ECOMEP),
como laboratorio autorizado para el ensayo y contraste de objetos fabricados con metales preciosos; y cuya
conformidad a derecho defiende la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO,
representada y asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía Dª. María Jesús Ruiz Martín, siendo parte
codemandada ECOMEP, S.L.U. 'ENSAYOS Y CONTRASTE DE METALES PRECIOSOS DE ANDALUCÍA,
S.L.U.', representada por el Procurador Dº. Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo y asistida del Abogado Dº.
Tomás Jesús Iglesias Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia 'en la que se anule la autorización otorgada a ECOMEP, S.L., como laboratorio para el ensayo y contraste de objetos fabricados con metales preciosos, por Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 23 de diciembre de 2011, así como del acuerdo adoptado el 18 de mayo de 2012 por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, actuando por delegación del Titular de dicha Consejería, que, al resolver el recurso de alzada, confirmó la referida autorización' .



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Tres de Sevilla declaró su incompetencia objetiva remitiendo las actuaciones a esta Sala. La parte codemandada presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose también a la demanda. La cuantía del procedimiento se fijó en indeterminada. Fue recibido el pleito a prueba, practicándose las diligencias propuestas por los litigantes. No habiéndose solicitado por las partes la celebración de Vista ni la presentación de escritos de conclusiones, el procedimiento fue declarado concluso y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 24 de julio de 2017, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente Recurso Contencioso administrativo promovido por la entidad SAVECO, 'SOCIEDAD ANÓNIMA DE VERIFICACIONES Y CONTRASTES DE METALES PRECIOSOS', la Resolución de fecha 18 de mayo de 2012 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, P.D. La Secretaría General Técnica, Orden de 24 de junio de 2010 (BOJA nº 139 de 16/07/2010), Expte. 246/2012, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la Resolución de 23 de diciembre de 2011 de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, por la que se autoriza a la mercantil ENSAYOS Y CONTRASTE DE METALES PRECIOSOS DE ANDALUCÍA, S.L. (ECOMEP), como laboratorio autorizado para el ensayo y contraste de objetos fabricados con metales preciosos (PP. 316/2012), conforme a lo previsto en el Capítulo III del Decreto 155/1996, de 7 de mayo, por el que se regulan los laboratorios de ensayo y contraste de objetos fabricados con metales preciosos, llevando implícita esta autorización el reconocimiento como entidad colaboradora de la Administración en este ámbito.



SEGUNDO.- La actora enuncia los siguientes motivos de impugnación: .- Vicios de nulidad que afectan al procedimiento de autorización del nuevo laboratorio para el ensayo y contraste de objetos fabricados con metales preciosos. Se subdividen en los apartados que siguen: a) Falta de convocatoria pública.

b) La peticionaria carecía de personalidad jurídica al tiempo de presentar solicitud, no disponía de medios materiales o humanos, no contaba con acreditación de ENAC ni acreditaba ninguno de los requisitos exigidos, sino que, en el mejor de los casos, prometía cumplirlos.

c) La Administración negó a SAVECO la condición de interesada en el expediente, impidiéndole intervenir en procedimiento de autorización, mediando injustificado trato de favor hacia ECOMEP.

.- ECOMEP, S.L.U., no ostenta la imparcialidad necesaria para actuar como laboratorio de metales.

Se trata de una nueva versión, creada para la ocasión, de otras sociedades. Así, los padres del único socio de aquella mercantil tienen dos sociedades del sector joyero y de metales preciosos, 'Análisis de Metales AMPCOR, Sociedad Limitada' y 'Análisis de Metales Preciosos de Córdoba, S.L.', que se dedican a la actividad que debe ser controlada.

.- Tampoco existía demanda del mercado que justificase la necesidad de un nuevo laboratorio, cubriendo adecuadamente el laboratorio preexistente los servicios de análisis y contraste. Los escritos de la Cámara de Comercio, de la Asociación Provincial de Joyeros, de la Confederación de Empresarios de Córdoba, así como el informe de la Delegación Provincial de Córdoba no demuestran objetivamente la existencia de necesidad alguna por demanda del mercado sino que expresan meros juicios de conveniencia u oportunidad.

.- La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2016, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios), no afecta a la regulación de los laboratorios de contraste, pues no realizan una actividad privada de prestación de servicios a otros empresarios sino que ejercen una función pública idéntica a la que podría realizar la misma Administración.



TERCERO.- En torno a la denunciada falta de convocatoria pública, que según la recurrente revestiría trascendencia invalidante ex art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPA), al haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido, la accionante subraya el desconcierto y confusión que conlleva comprender el art. 12.1 del Decreto Andaluz 155/1996 , ya que si prevé convocatorias públicas, lo que supone un procedimiento competitivo, mal puede entonces autorizarse laboratorios que simplemente lo soliciten.

Opina que la única forma de conciliar la aparente contradicción es que la Consejería pueda de oficio anunciar convocatorias públicas o hacerlo ante la solicitud de algún interesado, pero nunca resolver al margen de una convocatoria pública en régimen de competencia.

Declara el art. 12 ( Requisitos para la autorización de laboratorios ): '1. La Consejería de Trabajo e Industria podrá autorizar laboratorios para el ensayo y contraste de metales preciosos establecidos por centros oficiales, entidades colaboradoras y asociaciones sin fines de lucro, siempre que ofrezcan las debidas garantías de solvencia e imparcialidad y cuando la demanda del mercado justifique su necesidad.

A tal efecto, la Consejería de Trabajo e Industria podrá anunciar convocatorias públicas mediante anuncio en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, sin perjuicio de las posibilidades de presentación de solicitudes en otro tiempo, que serán resueltas con arreglo a criterios legalmente establecidos.

2. Para obtener la autorización, los laboratorios deberán contar, al menos, con los medios personales y materiales señalados en el artículo 25, número 2 del Real Decreto 197/1988, de 22 de febrero , y presentar una solicitud ante la Consejería de Trabajo e Industria acompañada de la siguiente documentación: a) Documentación acreditativa de la personalidad del titular del laboratorio solicitante.

b) Memoria descriptiva de las principales características y régimen de funcionamiento del laboratorio, con especial referencia a la ubicación, superficie, horario, requisitos de recepción, custodia y entrega de objetos y formalización de libros-registro.

c) Definición del campo de actuación, referido a los diferentes metales preciosos para los que se pide la autorización.

d) Relación de los medios técnicos disponibles con indicación de su precisión y tolerancia.

e) Relación y calificación profesional del personal del laboratorio con documentación acreditativa de su relación laboral.

f) Declaración de la independencia de los directivos y el personal técnico, en lo que atañe a la realización de ensayos, elaboración de informes, expedición de certificados, de todo círculo, agrupación o persona, directa o indirectamente, interesada en el ámbito cubierto por la fabricación o comercialización de objetos de metales preciosos.

g) Declaración del compromiso de todo el personal de respetar el secreto profesional.

h) Disposición de un Sistema de Calidad conforme a la Norma Española UNE 65.001 (EN 45001).

Dicho sistema incluirá un programa de calibración de los instrumentos y equipos de laboratorio, así como de los métodos de ensayo y manual de procedimiento operativo y de condiciones ambientales, informado favorablemente por una Entidad de Acreditación Oficial' .

Y dice el art. 13 ( Autorización e inicio de las actividades ): ' 1. El Director General de Industria, Energía y Minas resolverá las solicitudes presentadas, publicándose en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía los laboratorios que fueran autorizados.

Dicha Resolución determinará las instalaciones a las que afecte, los ensayos y contrastaciones que pueda realizar, los métodos de análisis aplicables y la cuantía de la póliza de responsabilidad civil requerida.

2. La fecha de inicio de la actividad será recogida en el Acta de puesta en servicio extendida por la Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo e Industria, debiendo comenzarse las actividades en el plazo máximo de dos meses, contados desde la notificación de la Resolución de autorización, entendiéndose caducada la autorización si no se inicia la actividad en el plazo establecido.

3. Previamente al inicio de la actividad, el titular del laboratorio deberá presentar la póliza de seguro de responsabilidad civil por la cuantía determinada en la autorización, que se incrementará anualmente con el Indice de Precios al Consumo, así como la acreditación o el Informe de Evaluación del Sistema de Calidad, extendido por una Entidad Oficial de Acreditación.

4. Cualquier modificación de las condiciones establecidas en la autorización deberá ser previamente autorizada por la Dirección General de Industria, Energía y Minas' .

A propósito de tal problemática, ya planteada en vía administrativa, el Informe del Servicio de Industria de 04/05/2012 - folios 456 al 460 expte. - ofreció la siguiente respuesta: '...Por parte de este Servicio de Industria siempre se ha entendido que no era por tanto necesario que la Administración tomara la iniciativa de una convocatoria pública , sino que las entidades que quisiesen ser autorizadas como laboratorio de ensayo y contrastación podía presentar en cualquier momento sus solicitudes ante esta Administración, que las debía resolver conforme al procedimiento regulado en el propio Decreto 155/1996, así como en la Ley 17/1985, de 1 de julio, sobre objetos fabricados con metales preciosos y el Real Decreto 197/1998, del 22 de febrero por el que se aprueba su Reglamento.

Entendemos que esta interpretación va además en línea con el objetivo, plasmado en la exposición de motivos del propio Decreto 155/1996, de ' disponer de nuestra Comunidad Autónoma de distintos laboratorios con la suficiente capacidad y calidad tecnológica para actuar como organismos notificados de apoyo a la certificación' y con la regulación detallada del procedimiento de autorización que se hace en los artículos 12 y 13 de este decreto.

Como muestra de que en ningún momento hubo dudas sobre esta interpretación del citado segundo párrafo del artículo 12.1 hay que indicar que en la modificación del Decreto 155/2006 actualmente en tramitación, iniciada por este centro directivo, en ningún momento se planteó la revisión de la redacción del dicho párrafo por no considerarla contraria a la interpretación expuesta...' .

La Sala comparte el razonado parecer del Servicio de Industria. Es más, de los propios términos del precepto legal cuando dice que ... la Consejería de Trabajo e Industria podrá anunciar convocatorias públicas...

sin perjuicio de las posibilidades de presentación de solicitudes en otro tiempo... , se desprende con total claridad que la promoción de expedientes de autorización resulta factible: a) En momentos distintos, lo que carecería de sentido de encontrarnos ante una única convocatoria pública; y b) mediante cauces diversos, sea de oficio o a instancia del interesado, excluyendo implícitamente la norma imposición de la convocatoria pública como única vía válida de iniciación del procedimiento de autorización.

Consecuentemente, el comentado motivo de oposición no puede prosperar.



CUARTO.- Cuestiona la demandante la falta de personalidad jurídica de ECOMEP al tiempo de presentar solicitud, a su entender, simple formulario en blanco sin nombres ni firma. Afirma que la peticionaria no disponía de medios materiales ni humanos, tampoco contaba con acreditación de ENAC, ni acreditaba ninguno de los requisitos exigidos, como la declaración de independencia de directivos y técnicos, ni declaración de compromiso de secreto profesional, sino que, en el mejor de los casos, prometía cumplirlos.

A lo anterior opone la codemandada que la formal constitución de ECOMEP, mediante otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil, con posterioridad a formular la solicitud, que ratificó tácitamente lo hecho por el promotor de la sociedad en constitución, junto a su efectiva puesta funcionamiento, convalida, por constituir a lo sumo meras irregularidades no invalidantes, los posibles defectos de tramitación administrativa existentes. Tanto la acreditación de ENAC como la concertación de póliza de seguro de responsabilidad civil no eran requisitos exigibles a priori, sino previos a la actividad. Además, al haber tenido lugar el procedimiento de autorización tras la entrada en vigor de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de trasposición de la llamada Directiva de Servicios, y conforme a su disposición transitoria el requisito anterior de la necesidad de demanda del mercado debía conceptuarse requisito prohibido según su art. 10 , y por ello, no ser tenido en cuenta por el órgano competente.

El folio 59 del expediente administrativo incorpora el informe del Jefe del Servicio de Industria de fecha 21 de marzo de 2011, que, respecto de la solicitud cursada por Dº. Fernando López Gómez, como representante legal de la empresa ECOMEP, concluye: '...no puede realizarse una autorización a un proyecto de laboratorio sino a una realidad en condiciones de funcionar cumpliendo los requisitos recogidos en el Capítulo III, artículos 12, 13 y 14, del Decreto' .

En efecto, es inconcuso que al tiempo de formular la controvertida solicitud ECOMEP no estaba en condiciones de funcionar como laboratorio para el ensayo y contraste de objetos fabricados con metales preciosos en condiciones de funcionar, siendo a lo sumo un mero proyecto de laboratorio, toda vez que carecía de solvencia económica, no indicaba en la solicitud los medios que iba a disponer, ni se recogía la relación y calificación profesional del personal del laboratorio con documentación acreditativa de su relación laboral, la declaración de la independencia de los directivos y el personal técnico, etc.

Por ello, la autorización concedida incurre en nulidad al infringir lo dispuesto en los arts. 12 y 13 del Decreto Andaluz 155/1996, de 7 de mayo , sin que la actividad posterior de ECOMEP subsane la falta de inexcusables requisitos legales previos para la obtención de autorización, y lleva, sin necesidad de abordar las restantes cuestiones planteadas por los litigantes, a estimar el Recurso Contencioso-administrativo.



QUINTO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la Administración demandada sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un límite máximo de 500 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Dº. Andrés Escribano del Vando, en nombre y representación de la entidad SAVECO, 'SOCIEDAD ANÓNIMA DE VERIFICACIONES Y CONTRASTES DE METALES PRECIOSOS', frente a la referenciada actuación administrativa, que anulamos con las consecuencias legales inherentes. Imponemos a la Administración demandada las costas del procedimiento que limitamos a QUINIENTOS EUROS (500,00 €).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.