Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 800/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 259/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación auto nº 259/2017
Partes: Onesimo y Loreto c/ Generalitat de Cataluña
SENTENCIA nº 800/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación auto
número 259/2017, interpuesto por Onesimo y Loreto , representados por la Procuradora Dña. Asunción Vila
Ripoll, y dirigidos por la Letrada Dña. María Navarro Roca, contra la Generalitat de Cataluña, representada por
el Letrado de la Generalitat D. Adrià Pomares García. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA,
Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Tarragona, el 17 de febrero de 2017 se dictó auto concediendo autorización 'al Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya para la entrada en la parcel.la NUM001 , polígon NUM000 , del terme municipal d#Alfara de Carles, propietat de los Sres. Onesimo y Loreto , con la finalidad de ejecutar la resolución firme dictada por el conseller de Política Territorial i Obres Públiques de fecha 10.3.2006 que ordena el derribo de la vivienda ilegal e ilegalizable construída de forma clandestina en la parcela, ejecutándose forzosamente la resolución.

Esta autorización se extiende al personal técnico de la Generalitat necesario para llevar a cabo la demolición, así como el personal de la empresa concesionaria y cuanta maquinaria o instrumental sea necesario para llevar a cabo la demolición interesada'. El auto apelado detalla en dos puntos sucesivos de la misma parte dispositiva las condiciones a que se sujeta la autorización concedida.



SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Los apelantes suplican 'auto por el que se revoque el auto apelado denegando al Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya la autorización de entrada en el domicilio de mis representados'.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso, con petición de expresa condena en costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 9 de marzo de 2018.



CUARTO.- Por providencia de 26 de abril de 2018, previo a dictar sentencia, se requirió de la apelada la aportación de copia completa del expediente administrativo que se haya seguido en orden a la ejecución del acto enjuiciado en nuestra sentencia núm. 618/2009 .

Por diligencia de ordenación de 20 de julio de 2018 se tuvo por cumplimentado el anterior requerimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, de 17 de febrero de 2017 , concediendo autorización 'al Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya para la entrada en la parcel.la NUM002 , polígon NUM003 , del terme municipal d#Alfara de Carles, propietat de los Sres. Onesimo y Loreto , con la finalidad de ejecutar la resolución firme dictada por el conseller de Política Territorial i Obres Públiques de fecha 10.3.2006 que ordena el derribo de la vivienda ilegal e ilegalizable construída de forma clandestina en la parcela, ejecutándose forzosamente la resolución. Esta autorización se extiende al personal técnico de la Generalitat necesario para llevar a cabo la demolición, así como el personal de la empresa concesionaria y cuanta maquinaria o instrumental sea necesario para llevar a cabo la demolición interesada'.

Los apelantes despliegan las siguientes consideraciones en defensa de su pretensión revocatoria del auto autorizando la entrada domiciliaria: -el auto apelado analiza única y exclusivamente si la medida de entrada es adecuada y proporcionada; -los apelantes son propietarios y viven en la vivienda ubicada en el polígono NUM000 , parcelas NUM001 , NUM002 y NUM003 del municipio de Alfara de Carles; -la Generalitat incoó dos expedientes de protección de la legalidad por la construcción de la vivienda contra los apelantes. Acumulados ambos, el seguido contra el Sr. Onesimo se declaró caducado, en tanto que el seguido contra la Sra. Loreto finalizó mediante resolución de 19 de junio de 2006; -la resolución referida ordenaba a la apelante el derribo de la construcción realizada sin licencia, como propietaria y promotora de la obra; -la resolución de 2006 no despliega efectos respecto del marido de la apelante; -incoado de nuevo procedimiento contra el esposo se sobreseyó el mismo por apreciarse la prescripción de la infracción por sentencia del Juzgado nº 3 de Tortosa; -contra la resolución de demolición de 19 de junio de 2006 se interpuso recurso contencioso administrativo, desestimado por sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2009 ; -mediante resolución de 23 de septiembre de 2009 se requirió a la apelante a fin de que procediere a la restitución de la realidad alterada mediante el derribo de la vivienda en el plazo de un mes; -el 13 de febrero de 2012 la Generalitat solicitó a la apelante autorización para entrar en la finca en orden a la ejecución subsidiaria de la orden de restitución, no al esposo; -los apelantes constituyeron aval en garantía de la ejecución de la demolición de las obras, por importe equivalente al 50% del presupuesto de ejecución material de la restauración, requeridos al efecto por acuerdo del Cap de Protecció de la Legalitat Urbanística; -vulneración de la doctrina de los actos propios: prescripción de la infracción declarada respecto a uno de los propietarios; -el Director General de Urbanismo declaró prescrita la infracción respecto al Sr. Onesimo , mientras en la resolución de 23 de septiembre de 2009 se ordena la demolición de la misma vivienda en base a sentencia de esta Sala y Sección; -la Administración debería revisar o revocar la resolución de 28 de mayo de 2008; -subsidiariamente, de entender que procede la demolición por no haber prescrito la infracción, situación de tercero de buena fe del Sr. Onesimo , encontrándonos ante el supuesto del art. 108.3 LJCA , debiendo la Administración prestar la correspondiente garantía; -prescripción de la orden de demolición, conforme al art. 207 TRLUC: el plazo para la ejecución de una orden de demolición es de seis años, plazo aquí transcurrido, se tenga en cuenta la orden de demolición, de 10 de marzo de 2006, o su confirmación judicial, el 23 de junio de 2009; -vulneración del procedimiento legalmente establecido, por falta de incoación formal y tramitación de procedimiento de ejecución subsidiaria; -la incoación no es tal, sino simple solicitud de autorización de entrada a la apelante, sin que se haya resuelto el recurso deducido contra la misma; -tampoco se dio plazo de alegaciones a la incoación del expediente de ejecución subsidiaria, que no ha sido resuelto; -el procedimiento de ejecución subsidiaria tramitado ha caducado, conforme al art. 44.2 de la Ley 30/1992 ; -falta de aprobación del proyecto técnico que permita la ejecución material de las obras a cargo de la persona obligada, conforme al art. 206.3 TRLUC; y -suspensión del procedimiento de ejecución subsidiaria a raíz del depósito por la apelante del 50% del coste del proyecto de derribo.



SEGUNDO.- Los actos administrativos, por su privilegio de ejecutoriedad inmediata ( arts. 38 , 39 , 98 y 99 de la Ley 39/2015 ) y del mantenimiento de esta ejecutoriedad no obstante su eventual impugnación administrativa ( art. 117 de la misma Ley ) o jurisdiccional (sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares , arts. 129 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), obligan a su inmediato cumplimiento, cuya omisión puede ser suplida por los correspondientes medios de ejecución forzosa, habilitados al efecto por el ordenamiento jurídico. En este sentido, el artículo 99 ya citado dispone que 'Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales '.

En todo caso, la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará respetando siempre el principio de proporcionalidad, de tal forma que si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual ( Artículo 100.1 º y 2º de la misma Ley ). De manera excepcional, la ley exige la intervención previa de la autoridad judicial para la ejecución de algunas decisiones administrativas que pueden afectar a determinados derechos fundamentales. El artículo 99 de la Ley 39/2015 se refiere a esta salvedad, con carácter general. La propia Ley, en su artículo 100.3º alude al supuesto más característico, que es la necesidad de obtener autorización judicial para la entrada de los agentes de la Administración en el domicilio del afectado por la ejecución de un acto, de no alcanzarse el consentimiento de éste. Tal exigencia deriva de la ya conocida STC 22/1984, de 17 de febrero , y, en la actualidad, la competencia para autorizar está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por el artículo 8.5º LJCA . Se precisa para la ejecución de cualquier acto administrativo que implique la entrada en domicilio, incluyendo la finalidad de desalojarlo en virtud de expropiación, desahucio administrativo, orden de realojo o demolición, etc. No se requiere, en cambio, para la ejecución de sentencias firmes ( STC 160/1991 ), ya que se presume que en tales casos la sentencia suple o incorpora la intervención judicial específica requerida. Salvo en estos supuestos, la Administración debe interesar del Juzgado competente la autorización de entrada, que el Juez sólo debe expedir mediante una verificación de que se cumplen los requisitos legales necesarios.

No se trata con esta intervención judicial de controlar la legalidad del acto que se pretende ejecutar, pues la función del Juez en este caso es simplemente la de garante de la inviolabilidad del domicilio ( STC 144/1987 ). Pero sí debe controlar que dicho acto se ha dictado por la autoridad competente en uso de sus facultades, por lo que tiene prima facie una apariencia de legalidad, que su ejecución requiere efectivamente la entrada en un domicilio y que esta irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones que las necesarias para la estricta ejecución de la resolución administrativa, por lo que no puede concederse de forma automática ( STC 76/1992 ). Y en relación con el necesario acomodo al principio de proporcionalidad, debe dejarse constancia de que la función del Juez de Instancia y la de este Tribunal en su labor de apelación, se extiende a realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la necesidad de que las Administraciones Publicas velen por el cumplimiento de la normativa y el interés general, en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra el derecho fundamental en liza, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existiera una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aun siendo más gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, trasunto del principio de eficacia administrativa, art.103 CE , en cuanto responde a la protección de un derecho fundamental, la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la CE , lo que requiere una ponderación adecuada entre dichos intereses y a ello responde la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTS 22/84 ; 144/87 ; y 160/91 entre otras).

A propósito de la autorización judicial de entrada domiciliaria en orden a la ejecución de actos administrativos, mantiene la STC nº 139/2004, de 13 de septiembre , que: '(...)

SEGUNDO.- En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7).

Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible (...)'.



TERCERO.- Interesa traer a colación lo razonado en sentencia de esta Sala y Sección, de 23 de junio de 2009 (rec. 630/2006 ): '(...
PRIMERO.- D. Onesimo y Dña. Loreto impugnan las resoluciones de 10 de marzo y 19 de junio de 2006 de la GENERALIDAD DE CATALUÑA (C.P.T. y O.P.) ordenando a Dña. Loreto el derribo de las construcciones ejecutadas en las parcelas NUM001 , NUM002 y NUM003 del Polígono NUM000 de término municipal de Alfara de Carles.



SEGUNDO.- Para la comprensión de la controversia planteada han de tenerse en cuenta los siguientes hechos: a) el 9 de octubre de 2000 los agentes rurales del departamento de Agricultura de la Generalidad de Cataluña denuncian la construcción de una edificación, sin licencia ni autorización autonómica, en el ámbito del PEIN dels Ports de Tortosa, en el municipio de Alfara de Carles; b) la D.G de Urbanismo en informe de 29 de noviembre de 2001 señala que en la parcela NUM001 del Polígono NUM000 , se ha construido una vivienda en terreno no urbanizable, sin autorización de la Comisión de Urbanismo de Tarragona; c) el arquitecto valora las obras en 99.969'12 euros; d) el 9 de junio de 2005 se incoa expediente de protección de la legalidad urbanística a Dn. Onesimo , extendiéndolo a la sanción por infracción urbanística, demolición de lo edificado y, restauración de la realidad física alterada; e) el 13 de septiembre de 2005 se incoa expediente a Dña. Loreto , como propietaria y promotora de las obras y se acumula al incoado a Dn. Onesimo ; f) formulada propuesta de resolución con alegaciones se dicta la de 10 de marzo de 2006 ordenando a Dña.

Loreto que proceda al derribo de las construcciones; y, h) recurrida en reposición se desestima el 19 de junio de 2006 dando lugar a que se promoviera la presente litis.



TERCERO.- Los actores invocando el artículo 194 de la L.U. 2/2002, el 14 de marzo , y el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de PAC ., sostienen la caducidad del expediente por haber transcurrido en exceso los seis meses para su eficacia desde su inicio hasta su resolución.

Al efecto argumentan, que al estar acumulados los expedientes incoados a Dn. Onesimo y, a Dña.

Loreto iniciados el 9 de junio de 2005, cuyo plazo máximo para resolver finía el 9 de diciembre del propio año, como la resolución que dió fin al mismo se produjo el 10 de marzo de 2006, el procedimiento de protección de la legalidad urbanística había caducado; sin embargo, tal cómputo es incorrecto en relación con el expediente incoado a la obligada al derribo Dña. Loreto , como propietaria y titular de la finca donde las obras se ejecutaron. El hecho incontrovertido es que a dicha recurrente se le incoa expediente el 13 de septiembre de 2005 (F. 34 a 37); se le notifica el 9 de noviembre del propio año (F. 43 vto.)y se resuelve el 10 de marzo de 2006 (F. 85 y 86) y se le notifica el 17 de marzo de dicho año (F. 91 vto.).

En conclusión no han transcurrido los seis meses del artículo 194 de la L.U. 2/2002, puesto que lo que aquí se impugna es la resolución que ordena el derribo de las construcciones a Dña. Loreto , sin que se extienda a Dn. Onesimo , pese a la acumulación de expedientes, que no retrotrae el inicio del segundo a la incoación del primero por razones obvias.



CUARTO.- Alega la recurrente como único motivo de nulidad que, las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Alfara de Carles que, clasifican la finca de la actora como suelo no urbanizable, no han sido íntegramente publicadas en el D.O.G.C. en el número 2674 de 6 de julio de 1.998, por lo que son ineficaces en aplicación del artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1.985 y, tal ineficacia acarrea que no se puedan derribar las construcciones, siendo nulas las resoluciones que lo establecen.

La cuestión debatida no es aquí el planeamiento aplicable, sino que sin licencia y autorización administrativa se han ejecutado obras de edificación en zona de especial protección del PEIN dels Ports de Tortosa, conforme al D. 328/1.992, de 14 de diciembre aprobatorio del Plan de Espacios de Interés Natural y, a la preceptiva del D. 160/2001, de 12 de junio, declarando Parque Natural dels Ports y reserva natural parcial a 'Les Fagedes dels Ports' que es la norma que da cobertura jurídica a la resolución impugnada, máxime cuando es un hecho puntual y acreditado que las obras se iniciaron en 1.999 y se denunciaron en los años 2000 y 2001 y, la solicitud de la licencia se denegó el 31 de marzo de 2004, es decir, persistiendo las obras de una vivienda, más un nuevo cobertizo y almacén de planta baja de 7 x 4 metros, que acreditan las últimas inspecciones al lugar el 31 de noviembre de 2004 y el 26 de febrero de 2006, siendo tales obras posteriores al D. 160/2001, que contiene la declaración de Parque Natural y reserva parcial del lugar de autos, siendo por tanto ilegalizables, sin prueba en contrario.



QUINTO.- En conclusión al no existir autorización que ampare las obras ejecutadas deben ser derribadas, sin que incida en su decisión la eficacia o no de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Alfara de Carles; siendo irrelevante a estos efectos que la Administración demandada el 22 de noviembre de 2007, archivara por caducidad el expediente incoado a Dn. Onesimo , lo volviera a iniciar el 29 de noviembre del propio año, dado que su ampliación en esta litis se denegó en Auto firme de 31 de marzo de 2008 .

La sentencia penal del Juzgado de igual clase de Tortosa pronunciada el 27 de diciembre de 2007 y su confirmación por la Audiencia Provincial de Tarragona de 14 de marzo de 2008 , condenando al colitigante Dn.

Onesimo por delito contra la ordenación de territorio, ordenándole la demolición a su cargo de lo construido en las parcelas NUM001 , NUM002 y NUM003 del Polígono NUM000 del Paratje ' DIRECCION000 ' no desvirtúa lo decidido en el expediente instruido a Dña. Loreto , ni resta eficacia a su resolución, por lo que el recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- Se imponen a los recurrentes las costas procesales por su temeridad al sostener su acción (artc. 139 L.J.C.A.)' Así como los antecedentes y razonamientos de la SAP de Tarragona (Sección 2ª), de 14 de marzo de 2008 (rec. apel. 179/2008 ): '
PRIMERO. La sentencia apelada contiene los siguientes hechos probados: 'Se declaran como tales que: El acusado, de profesión albañil, y con anterioridad al mes de agosto de 1999, promovió y realizó una ampliación en la edificación de su propiedad existente en la parcela (...), polígono (...), dentro del paraje ' DIRECCION000 ', dels Ports de Tortosa, obteniendo una extensión de 8 por 10 metros cuadrados en la planta baja y una nueva primera planta, mientras que la extensión originaria de la casa era de 16 metros cuadrados la planta baja. Que el acusado no solicitó licencia alguna para la realización de tales obras, las cuales terminaron en agosto de 1999. Que a partir del 7 de octubre de 2003 el acusado promovió y realizó una nueva construcción consistente en un almacén situado en la misma finca de su propiedad, concretamente en las parcelas (...), (...), (...) del polígono (...), con una extensión de 7 por 4 metros y una altura de unos 2,5 metros. Que el acusado solicitó la licencia para tal construcción en fecha 7 de octubre de 2003 y fue denegada por acuerdo del Ayuntamiento d'Alfara de Carles en fecha 31 de marzo de 2004. Que la normativa administrativa aplicable al término municipal d'Alfara de Carles son las Normas Subsidiarias de Planeamiento aprobadas por la Comisió d'Urbanisme de Tarragona el día 30 de abril de 1998, las cuales clasifican las citadas parcelas del acusado como suelo no urbanizable, calificado de zona PEIN dels Ports de Tortosa.' La referida sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. (...), como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de un año y seis meses de prisión, a la inhabilitación especial para la profesión de constructor durante seis meses y a la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros, acordándose asimismo la demolición a cargo del penado del almacén construido en las parcelas (...), (...), (...), Polígono (...), en el Paraje ' DIRECCION000 ' de los Ports de Tortosa, debiendo a su vez satisfacer las costas de este proceso.'

SEGUNDO.- Por (...) se interpuso recurso de apelación en fecha 29 de enero de 2008. El referido recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a (...) como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio previsto en el apartado primero del artículo 319 del Código penal . Interpone recurso de apelación el condenado alegando error en la valoración de la prueba. Se alega en el recurso interpuesto que las normas subsidiarias de Alfara de Carles que se declaran vulneradas por el recurrente no han sido publicadas y que las parcelas a que se refiere la sentencia están en una zona que no está protegida porque no está definida, encontrándose la finca del recurrente en el área El Toscar en relación a la cual quedaron aprobadas las normas subsidiarias en enero de 2003. Mantiene el recurrente que no existió dolo en su conducta, que el almacén se construyó en verano de 2002 y que la licencia se solicitó cuando la nave ya estaba hecha, de acuerdo con el Alcalde, para legalizar la construcción así como que la denegación de la licencia no le fue notificada.

Asimismo señala el recurrente que es propietario de la mitad indivisa del terreno y de la construcción, por lo que no puede acordarse en la sentencia la demolición de la misma.

Establece el Tribunal Constitucional que 'aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).).

Si bien, hay que tener en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial que otorga prevalencia a la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, pues es éste, por las ventajas que le ofrece la inmediación, quien se encuentra en la mejor condición y situación para valorar las pruebas practicadas en su presencia; debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del Derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas, siempre que tal proceso valorativo del Juez a quo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 , y 2-7-1990 , entre otras). Por ello, según tiene declarado, en reiterada jurisprudencia, nuestro Tribunal Supremo, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto ha ya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de tal inmediación'. ( AP Tarragona, S 14-09-2001, rec. 46/2001 ).

Aplicando la precitada doctrina, no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. El artículo 319.1 del Código penal castiga a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construccion no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido consideradso de especial protección.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se deriva que la parcela en la que se efectuó por el recurrente la construcción de un almacén estaba integrada en una zona incluida en el PEIN (Plan de espacios de interés natural). Así se desprende de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, en concreto por el arquitecto del Ayuntamiento de Alfara de Carles y el inspector de urbanismo y de la documental obrante en als actuaciones. También deben ser desestimadas las alegaciones del recurrente relativas a la ineficacia de las normas y consiguiente ausencia de dolo y error de prohibición. El decreto de declaración del Parc natural dels Ports fue publicado el 21 de junio de 2001, declarando la inclusión de la zona en el plan de espacios de interés natural aprobado por el Gobierno de la Generalitat mediante decreto 328/1992. Independientemente de que conste la publicación íntegra o únicamente el acuerdo de aprobación de las normas subsidiarias de planeamiento aprobadas por al comisión de urbanismo de Tarragona en fecha 30 de abril de 1998, visto el contenido del decreto, puede afirmarse que el recurrente actuó, al efectuar la construcción en una parcela incluida en el PEIN sin solicitar previamente una licencia de obras (como él mismo reconoce), al menos con dolo eventual. Debe tenerse en cuenta lo improbable que resulta que el acusado, de profesión albañil y dada la difusión en la zona de las características del suelo y su especial protección, desconociera tal circunstancia, pero en todo caso, tal desconocimiento sería voluntario, habiendo el acusado efectuado la construcción sin solicitar previamente información o la consiguiente licencia de obras, que conocía era requisito necesario para legalizar la edificación, sin que la alegación relativa a contar con el consentimiento del alcalde se vea refrendada por prueba alguna practicada en el acto del juicio. No cabe por tanto invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas. Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuicidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias del Tribunal Supremo 2081/1994 de 29 de noviembre y 3 de abril de 1998 R.J. 1998, 2604, entre otras).

Como mantiene la Sala 2ª del TS en la sentencia de 17 octubre 2006 también respecto de un delito contra la ordenación del territorio 'La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo'.



SEGUNDO.- En cuanto a la impugnación del pronunciamiento contenido en el fallo a acordar al demolición a cargo del penado del almacén construido en las parcelas (...), (...), (...), polígono (...) en el paraje DIRECCION000 de los Ports de Tortosa, la misma debe ser igualmente desestimada, pues esta posibilidad se encuentra legalmente prevista en el apartado 3º del artículo 319 del Código penal , y ello sin perjuicio de las indemnizaciones que pudieran corresponder a los terceros de buena fe.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la desestimación del recurso, se imponen las costas al recurrente.'

CUARTO.- Resulta evidente, de la lectura del escrito de apelación, que los apelantes pretenden un ámbito de cognición absoluta y radicalmente alejado del propio de expediente como el que nos ocupa, de petición de autorización de entrada a domicilio en orden a la ejecución de acto administrativo susceptible de ella. Así, en el presente supuesto, circunscrito a la ejecución de orden administrativa de restauración de edificación clandestina e ilegalizable en suelo no urbanizable de especial protección, acto éste objeto en su momento de recurso administrativo y posterior contencioso administrativo, desestimado el último por sentencia de esta Sala y Sección, de 23 de junio de 2009 , resulta evidente, máxime atendiendo a la circunstancia de hallarnos ante acto sometido a escrutinio judicial en que se apreció la conformidad a derecho de aquél, que el mismo fue en su momento adoptado por autoridad competente al efecto, en ejercicio de potestad, por subrogación de competencias municipales de las que se hizo dejación, de protección de la legalidad urbanística. Si del derribo del inmueble contrario a aquella legalidad se trata, como es el caso, y a falta de cumplimiento voluntario de la resolución de derribo, la entrada en el domicilio se antoja absolutamente indispensable para la ejecución del acto, que, de hecho, se endereza a hacer desaparecer de la realidad aquél, devolviéndola a su estado anterior a la comisión de la infracción en la modalidad de construcción clandestina e ilegalizable. No se discute en esta sede que las concretas condiciones en que la entrada ha sido autorizada por el auto apelado resulten disconformes con la adecuada tutela de aquel derecho fundamental, de modo que, llegados a este punto, lo razonado habrá de conducir sin más a la desestimación del recurso de apelación, pues en sede de solicitud de autorización judicial de entrada a domicilio para la ejecución de actos administrativos no cabe, más allá de aquel control de apariencia de legalidad, que aquí resulta en primerísimo lugar del hecho mismo de la desestimación de la impugnación judicial del acto a ejecutar, pretensión alguna de someter a control judicial la legalidad del acto citado.



QUINTO.- No obstante lo anterior, como decíamos, los apelantes se prestan a someter a este Tribunal una prolija batería de reproches dirigidos a cuestionar la legalidad del acto a ejecutar, y la de las mismas actuaciones administrativas desarrolladas en ejecución del mismo, a cuyos reproches, no obstante desbordar con manifiesta evidencia el ámbito de cognición que en al presente expediente corresponde, daremos, con estricto carácter obiter dicta, y a los solos efectos de poner de relieve lo insostenible de la pretensión revocatoria de los apelantes, sistemática respuesta.

En primer término, no cabe en modo alguno hacer valer el sobreseimiento del expediente de protección de la legalidad urbanística seguido contra el esposo en relación con la misma construcción. Ello, en primerísimo lugar, porque trata de reproducirse la controversia que ya abordamos en nuestra sentencia de 23 de junio de 2009 , para desestimar el recurso contra el acuerdo de demolición que nos ocupa. Más allá de lo anterior, como bien pone de manifiesto oficio de 20 de septiembre de 2013, obrante a los folios 430 y 431 el expediente remitido a esta Sala, por lo demás, aquel sobreseimiento no resultaba, manifiestamente, conforme a derecho, pues se basó en la apreciación de determinada fecha de finalización de la obra litigiosa, en el orden penal, a los efectos de apreciar prescripción del delito perseguido para una de las construcciones, de cuya demolición aquí se trata, que no tenía por qué vincular al ejercicio de potestad de protección de la legalidad urbanística centrada y constreñida a la restauración de la obra ilegal, que no a la imposición de sanción alguna. Más aún cuando se pone de manifiesto la existencia de informes técnicos que concluyen que la obra no se podía tener por terminada, cuando menos, hasta el 3 de noviembre de 2004. De modo que, insistimos, por más contradictoria que puedan los apelantes hallar el diferente resultado del ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, en la vertiente restauradora que nos ocupa, sin que se traiga a colación fundamento normativo alguno del que resulte la indeclinable exigencia de dirigir aquélla contra todos y cada uno de los interesados sujetos a ella, las razones esgrimidas para tenerla por operada o no son en cada caso distintas, habiéndose, insistimos, en sentencia de esta Sala, firme, desestimado que la resolución del orden penal hubiere de incidir en la conformidad a derecho de la resolución de demolición de cuya ejecución aquí se trata, sin que esté de más que la apelada repare con suficiente reflexión en la errónea traslación, a la sede administrativa restauradora, de pronunciamientos del orden penal en relación con los mismos hechos.

En segundo lugar, del análisis del expediente, en concreto a su folio 209, tenemos que el requerimiento de aportación de garantía de parte del presupuesto de ejecución material de la restauración, una vez acordada ya la incoación de expediente de ejecución forzosa, y decidida la ejecución subsidiaria, obedeció a la exclusiva razón de haber recibido el Servicio de Protección de la Legalidad Urbanística noticia de la solicitud de licencia para la demolición del inmueble, y al fin de ofrecer a los apelantes una última oportunidad de ejecución voluntaria del acto. Teniendo en cuenta que así se acordó el 15 de mayo de 2014, transcurridos más de cuatro años de la firmeza del pronunciamiento judicial desestimando el recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de demolición de la obra ilegal, ha de entenderse el pronunciamiento reclamado la constitución de aquella garantía, y dando oportunidad al cumplimiento voluntario de la orden de demolición inserto en una lectura manifiestamente garantista del instituto de ejecución forzosa de los actos administrativos, dando al interesado la plena oportunidad de aquel cumplimiento. Constatado por informe técnico de 23 de octubre de 2014 (folios 742 y ss. del expediente) que la obra permanecía incólume, aun se demoró prácticamente otros dos años el nuevo requerimiento de autorización de entrada a la apelante en orden a llevar a cabo la ejecución forzosa del derribo, el 18 de julio de 2016, a cuya negativa se cursó la solicitud a que el auto apelado da respuesta, de modo que la oportunidad de aquel cumplimiento voluntario para la apelante ha sido plena, no apreciándose en este extremo incoherencia ni conculcación normativa alguna en el actuar administrativo.

En tercer lugar, la invocación de la condición de tercero de buena fe del esposo, aquí apelante, a los efectos del art. 108.3 LJCA no puede resultar desafortunada. Pues no es ya que no se trate aquí de la ejecución de sentencia que haya venido a anular título habilitante de determinada obra, con condena a su demolición, sino de que aquella condición brilla por su ausencia en el Sr. Onesimo . Baste al efecto la lectura del relato de hechos probados que conduce a su condena como autor de un delito contra la ordenación del territorio con motivo de parte de la construcción litigiosa para entender que el apelante llevó a cabo materialmente la que aquí nos ocupa, no habiendo sido condenado por los hechos atinentes a la construcción destinada a vivienda por la sola circunstancia de la apreciación de prescripción del delito, que, insistimos, nada tiene que ver con la de la acción de restauración que asiste a la Administración, y a cuyo ejercicio ésta se halla obligada, por tratarse de potestad de ejercicio preceptivo (art. 191.2 del Decret Legislatiu 1/2005). De modo que ni el apelante es ajeno a la construcción de marras, ni lo fue al proceso contencioso administrativo seguido ante esta Sala contra el acto de cuya ejecución aquí se trata, pues recurrió en vía administrativa y posterior jurisdiccional contra el mismo. Así las cosas, difícilmente cabe considerar al Sr. Onesimo tercero titular de posible indemnización debida, por razón de la causación de perjuicio patrimonial resarcible.

Los alegatos relativos a la prescripción de la orden de demolición carecen de todo sustento, al hallarnos ante acto incurso en causa de nulidad de pleno derecho, siendo imprescriptible la acción para ordenar su restauración, y aun la orden misma de restauración, por razón de tratarse de acto constructivo clandestino e ilegalizable en suelo de especial protección (arts. 199, 202.2 y 219.6 del Decret Legislatiu 1/2005, y 207.3 y 210 del Decret Legislatiu 1/2010), de lo que dimos suficiente cuenta en nuestra sentencia de 23 de junio de 2009 , cuyos pronunciamientos, con fuerza de cosa juzgada, tratan aquí los apelantes de remover, y ello nada menos que en sede de autorización judicial de entrada domiciliaria, nueva muestra de la temeridad procesal con que se desenvuelven aquéllos. Ello, por lo demás, sin obviar, partiendo en todo caso de lo anterior, que los apelantes parecen olvidar la pléyade de actos administrativos requiriendo de derribo voluntario, ordenando la incoación del procedimiento de ejecución forzosa, o acordando la ejecución subsidiaria y licitando contrato para la redacción de proyecto técnico de derribo, sin ánimo exhaustivo, que obran en el expediente administrativo, y que tendrían en todo caso perfecta virtualidad interruptiva de la prescripción alegada.

Por último, en lo concerniente a la infracción de reglas básicas del procedimiento en sede de ejecución, habremos de estar a los arts. 93 y ss. de la Ley 30/1992 , al art. 198.3 del Decret Legislatiu 1/2005, y al art.

206, apartados 2 y 3 del Decret Legislatiu 1/2010. Aquí tenemos que, a la firmeza de nuestra sentencia de 23 de junio de 2009 , la apelante no atendió el requerimiento de derribo; que por resolución del Director General d#Urbanisme, de 23 de septiembre de 2009, se requirió a la apelante en orden a llevar a cabo la demolición de la construcción ilegal; que por resolución del Director General d#Ordenació del Territori i Urbanisme se acordó la incoación de procedimiento de ejecución forzosa, solicitándose de la apelante autorización de entrada en el domicilio para llevar a cabo la ejecución subsidiaria del acto; y que por resolución del Director de Serveis del DEpartament de Territori i Sostenibilitat, de 27 de marzo de 2013, se licitó contrato de servicios para la redacción de proyecto técnico de derribo. De la primera resolución consta la interposición de recurso de alzada no resuelto, sin que los apelantes se hayan servido impugnarla en vía jurisdiccional, desplegando aquélla en todo caso los efectos que le eran propios, de apercibimiento o requerimiento de ejecución voluntaria de la orden de derribo. Téngase en cuenta que los preceptos citados de las sucesivas refundiciones de la legislación urbanística catalana autorizan la incoación de procedimiento de ejecución forzosa, incluida la ejecución subsidiaria, al transcurso del plazo de un mes desde la notificación de la orden de derribo sin que el mismo se haya verificado por el interesado, sin necesidad de requerimiento adicional, como el que aquí tuvo lugar, a la firmeza de nuestra sentencia de 23 de junio de 2009 . En el citado escenario no acertamos a adivinar qué quiebra o vulneración procedimental ha acontecido, allí donde ha sido acordada la incoación de procedimiento de ejecución forzosa, y la de ejecución subsidiaria, se ha ofrecido a la misma en reiteradas ocasiones la posibilidad de cumplimiento voluntario, y ha podido la misma formular alegaciones, como así lo ha hecho, con reiteración, en los largos años transcurridos desde el primer requerimiento practicado, trayendo a colación extremos que en ejecución de acto administrativo firme resultaban manifiestamente improcedentes, de lo que es buena muestra, sin ánimo exhaustivo, el informe dando respuesta a la mismas, obrante a los folios 413 y ss. del expediente administrativo, deducidas en relación al acuerdo de incoación de procedimiento de ejecución forzosa, y petición, por primera vez, de autorización de entrada domiciliaria para llevar a cabo la ejecución subsidiaria de la orden de demolición.

Consta en fin la aprobación del proyecto de derribo, por el Cap del Servei de Protecció de la Legalitat Urbanística, quien lo suscribe (folios 584, 617, 623 y 630 del expediente administrativo) y certifica su buena ejecución (folio 456 del expediente).

A la sazón, la alegación de caducidad resulta manifiestamente desencajada en sede de ejecución forzosa de actos administrativos, habiendo sido el procedimiento de protección de la legalidad urbanística incoado y resuelto en plazo, como razonamos en nuestra sentencia de 23 de junio de 2009 .

Por todo lo anterior no procede sino la íntegra desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede la condena de los apelantes en las costas de la presente alzada, vista la manifiesta temeridad con que litigan, con el límite de 3.000 euros, más el IVA que, en su caso, corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Onesimo y Loreto contra auto de 17 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona .

Segundo. Condenar a los apelantes en las costas de esta alzada, con el límite indicado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.