Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 801/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 38/2015 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/38/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 13 de octubre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 801
En el recurso de apelación tramitado con el nº 38/2015, en que han sido partes, como apelante por D.
Horacio , D. Estibaliz , D. Maximo y D. Marisol representados por D. Carmen Iniesta Sabater Procurador
de los Tribunales y defendidos por el Letrado D. Félix Espelleta Casinos y como apelados Ayuntamiento
de Benicassim y defendido por D. Jorge Lorente Pinazo, y apelada NCG Banco S.A., no personado siendo
Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, con el número 319/12, a instancia del apelante expresado en el encabezamiento contra decreto de 28 de mayo de 2012 por el que se confirma en reposición el de 15 de diciembre de 2011, que acuerda restauración de la legalidad urbanística de parcela recayente en futura CALLE000 , segregada de CALLE001 nº NUM000 , de las obras sin licencia consistentes en 'construcción formada por planta baja y planta primera' en fecha 15 de septiembre de 2.014 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Desestimar la demanda interpuesta por D. Horacio , D. Estibaliz , D. Maximo y D. Marisol ..contra el decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Benicassim de 28 de mayo de 2012 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el decreto 3481 de 15 de diciembre de 2011, que ordena la restauración...

con imposición de las costas causadas...'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 27 de septiembre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de instancia rechaza las alegaciones contenidas en la demanda contra el decreto impugnado, considerando los siguientes antecedentes: En fecha 2 de julio de 2004 la mercantil Spain Ges-Pro S.L. solicita licencia para la construcción de un local en planta baja, y una vivienda por planta en tres plantas, y trastero en la cuarta en CALLE001 NUM000 .

En fecha 19 de noviembre de 2004 particular interpone denuncia por falta de ajuste de las obras a la licencia concedida.

En fecha 22 de noviembre de 2004 se emite informe por el Aparejador, acordándose en la misma fecha suspensión cautelar de las obras hasta ajustarse a la licencia y proyecto.

En fecha 29 de agosto de 2005 se concede licencia de obras para el derribo de la zona afectada en CALLE001 NUM000 .

Tras varios intentos de legalización en 30 de enero de 2009 se acuerde tener por desistida de la solicitud de licencia a Ges-Pro S.L., y emplazada no presentó alegaciones.

En fecha 26 de junio de 2009 recae acuerdo ordenando la restauración de la legalidad consistente en derribo de la obra afectada, notificada a la mercantil.

Por el Registro Mercantil se deniega la anotación al constar división horizontal y titularidad de terceros.

Mediante acuerdo de la JGL de 5 febrero de 2010 se deja sin efecto el de 26 de junio de 2009 retrotrayendo las actuaciones al momento previo a la propuesta de resolución del expediente.

Consta informe del Aparejador de 7 de octubre de 2011 según el cual se han legalizado las obras consistentes en planta baja, tres pisos y trastero, sin que se legalizara la parte segregada recayente en CALLE000 .

En fecha 14 de octubre de 2011 se dicta orden de restauración contra D. Horacio , D. Estibaliz , D.

Maximo y D. Marisol , presentadas alegaciones, se dicta decreto de 15 de diciembre de 2011 por el que se ordena demolición de las obras que no hayan sido objeto de legalización, cuya confirmación en reposición es objeto del recurso.

La sentencia desestima la demanda al considerar que el acto está debidamente motivado, sin que se aprecie desviación de poder, habiendo observado el procedimiento establecido.

En concreto al tomar conocimiento de la división horizontal y nueva titularidad de los inmuebles, mediante acuerdo de 5-2-10 se dispone dejar sin efecto el de 26- 6-09 retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la propuesta de resolución, notificándose a los recurrentes, sin que la condición de terceros adquirentes les ampare frente a las limitaciones de carácter urbanístico impuestas por la ley, subrogándose en las responsabilidades en orden a la restauración de la legalidad; y sin que aprecie caducidad pues denegada la licencia en fecha 4 de julio de 2011, se notifica a los recurrentes en 20 de diciembre de 2011.

2. Se interpone recurso de apelación el cual se funda en los siguientes motivos: Caducidad del expediente anterior y falta de motivación de la resolución que acuerda retrotraer actuaciones en el seno del mismo expediente, iniciado cuatro años antes.

Desviación de poder.

Infracción de las normas que rigen el procedimiento, sin que quepa retrotraer el expediente caducado sin declarar la caducidad y archivo del mismo.

3. Por la parte apelada se opuso al recurso afirmando la correcta motivación de la resolución, no cabe calificar como desviación de poder la falta de anotación en el Registro del expediente de restauración, ni existe caducidad pues el procedimiento estaba terminado con resolución firme, la de 26 de junio de 2009.



SEGUNDO .- En primer lugar examinaremos la cuestión procedimental atinente a la posible concurrencia de caducidad en el expediente, por obstar ésta al análisis de las restantes.

En fecha 22-11-04 previo informe del Aparejador municipal recayó decreto 3157 ordenando la paralización de las obras hasta ajustarse a licencia concedida, notificándose a la promotora Spain Ges- Pro S.L., mientras que en fecha 23 de marzo de 2007 recae nuevo decreto folios 321 y ss del expediente, concediendo el plazo de dos meses a la mercantil a fin de que ajuste las obras a la licencia concedida, apercibiendo de la adopción de medidas de restauración de la legalidad urbanística, con cita de la DT 1ª LUV , arts. 184 y ss TRLRS 76 y 29 y concordantes del RDU.

Al folio 356 consta diligencia de presentación por Spain Ges pro S.L. de solicitud de modificado de licencia de obras, de fecha 23 de enero de 2008, y al folio 363 acuerdo de la JGL de 30 de enero de 2009 por la que se tiene por desistida a Spain Ges Pro S.L. de la solicitud de licencia, recayendo en fecha 26-6-09 el acuerdo de JGL de restauración de la legalidad, notificado a Spain Ges Pro S.L. en fecha 9-7-09.

El art. 29 RDU RD 2187/78 dispone: 1. Cuando los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el artículo 1 se efectuasen sin licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, el Alcalde o el Gobernador civil, de oficio o a instancia del Delegado provincial del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo o de la autoridad que en virtud de disposiciones especiales tenga atribuidas sus competencias, dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos.

2. El acuerdo de suspensión se comunicará al Ayuntamiento en el plazo de tres días, si aquél no hubiese sido adoptado por el Alcalde.

3. En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión, el interesado habrá de solicitar la oportuna licencia o, en su caso, ajustar las obras a la licencia u orden de ejecución.

4. Si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiera instado la expresada licencia o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la licencia fuere denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las Ordenanzas.

5. Si el Ayuntamiento no procediera a la demolición en el plazo de un mes, contado desde la expiración del término a que se refiere el número precedente o desde que la licencia fuese denegada por los motivos expresados, el Alcalde o el Gobernador civil dispondrán directamente dicha demolición a costa asimismo del interesado.

En relación con el art. 44.2 LRJPAC: 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución.

Y 42: 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

Por otra parte, el art. 227 LUV : Procedimiento de restauración de la legalidad urbanística 1. Instruido el expediente y formulada la propuesta de medida de restauración de la ordenación urbanística vulnerada, la misma será notificada a los interesados para que puedan formular alegaciones.

Transcurrido el plazo de alegaciones, o desestimadas éstas, el Alcalde acordará la medida de restauración que corresponda, a costa del interesado, concediendo un plazo de ejecución.

2. El plazo máximo para notificar y resolver el expediente de restauración de la legalidad urbanística será de seis meses , plazo que comenzará a contarse : a) Si no se ha solicitado la legalización, el día en que finalice el plazo otorgado en el requerimiento de legalización.

b) Si se ha solicitado la legalización, el plazo se iniciará el día en que se dicte el acto administrativo resolviendo sobre la licencia urbanística o autorización administrativa de que se trate.

c) En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el plazo para resolver.

Por tanto, ya se considere el procedimiento iniciado en 2004 con la orden de suspensión de las obras, en cuyo caso es de aplicación el régimen contenido en el RDU de 1978 en relación con LRJPAC en materia de plazos, o se considere en cambio atendiendo al cómputo establecido en el art. 227 LUV en relación con su DT 1ª, que el expediente de restauración se inicia con la denegación o imposibilidad de legalización (30 enero de 2009 se tiene por desistida de solicitud de licencia), en cuyo caso resulta de aplicación la Ley Urbanística Valenciana 16/05, si bien a fecha de notificación del acuerdo de restauración de 26-6-09 (9-7-09) no había transcurrido el plazo, indudablemente sí ha caducado al trasladar tales actuaciones a los recurrentes.

Todo ello al considerar que por medio del nuevo acuerdo de 5 de febrero de 2010 se deja sin efecto el acuerdo de 26 de junio de 2009, con retroacción de las actuaciones al momento previo a la propuesta de resolución del expediente NUM004 , (informe del Aparejador de 25-2-09 y propuesta resolución de 31-3-09), pues el informe del Aparejador al folio 370 afirma: 'Teniendo en cuenta el desistimiento de la licencia de parcelación expte NUM001 y del modificado de la licencia de obras expte NUM002 , el objeto de la posible orden de restauración de la legalidad urbanística queda determinado en la licencia de obras expte NUM003 concedida para derribo de zona afectada, plazo cuatro meses.' La propuesta de resolución se refiere a la restauración-demolición.

Por otra parte, la denegación de licencia a que se refiere la sentencia apelada, de 4 de julio de 2011 , no guarda relación con el objeto de demolición ni con los apelantes: recayó acuerdo de la JGL aprobando modificado del proyecto a instancia de la comunidad de propietarios, legalizando las condiciones del edificio recayente a CALLE001 nº NUM000 ; figurando en cambio diligencia de presentación al folio 639 de solicitud de legalización de dos sótanos en CALLE000 , no consta por quién, pero al folio 643 sí figura el acuerdo de 4 de julio de 2011 a que se refiere la sentencia apelada de JGL, del que resulta la solicitud por la Comunidad de Propietarios y su denegación respecto de dos sótanos en CALLE000 , que no se notifica a los recurrentes ni se refiere a sus inmuebles, planta baja y planta primera en CALLE000 .

En ningún momento a lo largo del expediente que culmina en la resolución impugnada, se ha emplazado a los apelantes a fin de que legalizaran las obras, - legalización que sí ha tenido lugar en la parte del edificio recayente a la CALLE001 nº NUM000 , bajo, tres viviendas y trastero-, sino que la propuesta de resolución que para ellos se dicta en fecha 13 de octubre de 2011 folio 656, se refiere directamente a la demolición por lo que retrotraídas las actuaciones sin que se incoara un nuevo expediente ni se otorgara nueva oportunidad de legalización, el dies a quo del plazo para resolver el expediente de restauración para ellos se inicia, como para Spain Ges Pro S.L., en 30 de enero de 2009; de manera que en fecha de notificación del acuerdo de restauración 20-12-11, el procedimiento estaba caducado.

La institución de caducidad no es baladí, sino que constituye una notable salvaguarda de los derechos de los administrados en el marco de los procedimientos sancionadores o de gravamen, como el que nos ocupa, a fin de evitar la prolongación sin término de las situaciones de inseguridad jurídica y patrimonial derivada de éstos, encontrándonos en este caso en el seno de actuaciones que se inician con la suspensión de obras, más de siete años atrás, y casi tres años el concreto expediente de restauración.

Sin ánimo de exhaustividad y sin analizar la justicia material de la situación de los apelantes ante la adquisición de inmuebles procedentes de una división horizontal libres de cargas en el Registro de la Propiedad, sobre los que pesan medidas de restauración no anotadas, indicar que al menos el trámite de legalización, que hubiera reaperturado para ellos el cómputo del plazo máximo de resolución del expediente, les habría conferido una nueva oportunidad de intentar la misma, de que había desistido la promotora de la obra.

Muestra de la importancia del plazo de caducidad en relación a la cuestión que nos ocupa, es el reciente ATS de 27 de marzo de 2017 de admisión a trámite de recurso de casación en los siguientes términos:

SEGUNDO.- Por la representación de la entidad Actividades Inmobiliarias y Agrícolas, S.A. se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia, en el cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución, se identificaron como infringidos los artículos 44.2 y 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común que regulan el instituto de la caducidad de los procedimientos administrativos y del artículo 9.3 de la Constitución Española , respecto de la garantía de la seguridad jurídica en relación con los efectos de la caducidad en los procedimientos administrativos y en particular en los de restablecimiento o restauración de la legalidad urbanística, así como vulneración de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y del propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid establecida en las sentencias que asimismo se citan.

Argumentando, en síntesis, que la resolución denegatoria de una licencia de legalización, solicitada y dictada en el marco de un procedimiento administrativo de restauración de la legalidad urbanística posteriormente declarado caducado, no se ve afectada por dicha caducidad por tratarse de un 'acto independiente o autónomo' de aquél.

Tras justificar debidamente la entidad recurrente el juicio de relevancia de las infracciones imputadas sobre la decisión adoptada, argumentó que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme al artículo 88.2.a ) y c) de la Ley Jurisdiccional , al considerar que la sentencia que se recurre, por una parte, fija ante cuestiones sustancialmente iguales (relativas a los efectos jurídicos de la caducidad en los procedimientos administrativos y en particular en los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística) una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo que resulta contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales (Tribunal Supremo y el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid) han establecido; y, por otra parte, que afecta o puede afectar además a un gran número de situaciones que trascienden al caso objeto del presente procedimiento, como son todos aquellos expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística en los que, a pesar de declararse su caducidad y archivo, pudiera igualmente legitimarse con base en la doctrina sustentada en la sentencia la pervivencia del acto denegatorio de la solicitud de legalización dictado en el seno de un expediente o procedimiento caducado....



SEGUNDO .- La sentencia recurrida basa su decisión en que la solicitud de legalización de las obras, aun cuando inserta en un expediente de disciplina urbanística, da inicio a un procedimiento que tiene su propia autonomía y dispone de su propio plazo legal de resolución con aplicación de las reglas atinentes al silencio administrativo, en lugar de las de la caducidad que se predican del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.

La cuestión afecta o puede afectar a un gran número de situaciones que trascienden al caso objeto del presente procedimiento, como son todos aquellos expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística en los que, a pesar de declararse su caducidad y archivo, con base en la doctrina sustentada en la sentencia, pudiera legitimarse la pervivencia del acto denegatorio de la solicitud de legalización, dictada en el seno de un expediente o procedimiento caducado, con directa afectación al principio constitucional de garantía de la seguridad jurídica.

Esta Sala aprecia, por consiguiente, que concurre interés casacional objetivo en el recurso de casación preparado por concurrir el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) de la Ley Jurisdiccional .

Al apreciar el motivo de apelación, huelga el análisis de los restantes, con estimación del recurso.



TERCERO . Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , sin imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto D. Horacio , D. Estibaliz , D.

Maximo y D. Marisol siendo apelado Ayuntamiento de Benicassim, contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2.014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón y en su consecuencia la revocamos, declarando en su lugar la estimación del recurso interpuesto contra el decreto de 28 de mayo de 2012 que confirma en reposición el de 15 de diciembre de 2011, por el que se acuerda restauración de la legalidad urbanística de parcela recayente en futura CALLE000 , segregada de CALLE001 nº NUM000 , de las obras sin licencia consistentes en 'construcción formada por planta baja y planta primera'.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.