Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 801/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 479/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso de apelación 479/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 18 de septiembre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª
LOURDES PÉREZ PADILLA,Magistrados, hanpronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 801/2018
En el recurso de apelación número 479/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
EN VALENCIA), representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Constituye el objeto del recurso lasentencia n.º 27/2017, de 15 de febrero, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 256/2016,por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de los de Valencia. Esta
resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica en matería de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia,dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 5 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Donato contra la resolución de 5 de abril de 2016 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tres años, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho, con con condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia referenciada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución por la que se acuerda ' Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Donato contra la resolución de 5 de abril de 2016 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tres años, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho, con con condena en costas a la demandada'.

La sentencia apelada toma en consideración como circunstancias decisivas para revocar la orden de expulsión con prohibición de entrada durante tres años decretada al amparo de lo previsto en el art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000 las circunstancias de arraigo del recurrente que posee la tarjeta SIP, certificado de empadronamiento en la localidad de Algemesí de 18-2-2016 con movimientos desde 2001; certificado de empadronamiento en la localidad de Alzira fechado el 20-4-2016 donde consta de alta en el padrón municipal desde el 19-7-2005; convivencia con su madre que tiene permiso de residencia y la pareja de esta que es español con trabajo, y los hijos y hermanastra, que es nacional española, del actor; además acredita estar cursando estudios de Formación Profesional y también presenta cartilla de ahorros, si bien se desconoce si dispone de fondos.

Abogacía del Estado no se muestra conforme con la sentencia dictada y solicita su revocación, articulando recurso de apelación con fundamento en la siguiente motivación: 1º Falta de fundamentación de la sentencia en cuanto al arraigo invocado.

2º Situación irregular del extranjero ya que le consta una denegación de solicitud de permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales de fecha 19-6-2014 sin que las circunstancias de arraigo invocadas en la apelada puedan empañar o destruir esa situación irregular .

Se invocan la sentencias de la sala 261/2015, de 20 de marzo, 271/2015, de 24 de marzo, la número 1051/2012, de 3 de octubre, 1094/2012, de 17 de octubre, 136/2013, de 13 de febrero, 233/2013, de 1 de marzo, 276/2013, de 12 de marzo, 292/2013, de 13 de marzo 564/2015, de 12 de junio , 577/2015, de 18 de junio, 566/2015, de 17 de junio y 605/2015, de 24 de junio que en circunstancias similares no aprecian arraigo y medios de vida.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abrily 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.



TERCERO.- Así planteados los términos del debate, se ha de señalar que en el presente caso no se discute que la infracción imputada ( art. 53.1 a) de la LO 4/2000 ) se ha cometido ya que el recurrente se encuentra irregularmente en territorio español careciendo de permiso de residencia alguno, y en relación a la proporcionalidad de la sanción se ha de tener en cuenta que su consideración ha variado a partir de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , puesto que en la misma se considera que la posibilidad de imponer sanción de multa o expulsión a la estancia ilegal es contraria al derecho comunitario y esta interpretación del Tribunal de Justicia de la UE es directamente aplicable por los Tribunales Españoles, como lo es la normativa comunitaria en base al principio de primacía, tratándose de una Directiva , la 2008/115 la que debe aplicarse en todo caso.

Así, y como ya ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, para la adecuada resolución del presente recurso debemos partir, en primer lugar, de la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal), en la que se declaró que ' Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional '.

El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en segundo lugar y en lo que específicamente atañe a la materia litigiosa controvertida en el presente recurso, ha declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14 ) que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por su interés, reproduciremos parte de la fundamentación de la sentencia citada (apartados 30 a 40): '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. (...) se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión , en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.



CUARTO.- A la vista del mencionado encuadre normativo o legal, y vista la procedencia de aplicar la expulsión u orden de retorno a los extranjeros en situación de estancia irregular, como aquélla en la que se encuentra el expulsado, se trata de determinar si a la vista de la prueba practicada concurren las circunstancias de arraigo familiar apreciadas en la sentencia apelada que enerven la expulsión decretada.

Sobre esta cuestión la Sala debe coincidir con las apreciaciones y valoraciones expuestas y razonadas en la sentencia apelada que le llevan a la conclusión del arraigo familiar, social y la plena integración del extranjero en nuestra sociedad, sistema educativo y de convivencia sin que se pueda oponer a dicha estimación el simple hecho de la denegación por resolución de 19-6-2014 de una solicitud de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, ya que la situación que determinó tal denegación, sin duda, ha cambiado con relación a las que concurren en estos autos.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiaren nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley.

Pues bien, en nuestro asunto y corroborando las apreciaciones del Magistrado de instancia aparecen acreditadas en el expediente administrativo y prueba aportada por la actora las siguientes circunstancias favorables a apreciar el arraigo familiar: 1º Lleva quince años residiendo en nuestro país.

2º Es titular de cartilla sanitaria.

3º Convive con su madre, la pareja de su madre, con permiso de residencia, y dos hermanas, una de ellas de nacionalidad española, y la otra con autorización de residencia, en Alzira según certificados de empadronamiento que aporta.

4º Tiene cartilla de ahorros.

5º Esta a cargo de la pareja de su madre, ciudadano español, que trabaja y lo sustenta.

6º Tiene estudios de enseñanza secundaria hasta 6º y de formación profesional en electricidad, cursos 2012 a 2017.

7º Presenta dos títulos de formación e integración comunitaria y deportiva expedidos por la Fundación Cepaim.

El recurso debe ser, pues, desestimado.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , al desestimarse el recurso se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante en la cuantía de 800 euros por los honorarios de letrado y Procurador con inclusión del IVA correspondiente.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, contra la sentencia n.º 27/2017, de 15 de febrero, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 256/2016, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de los de Valencia.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial 3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante en los términos señalados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.