Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 802/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 37/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO de APELACIÓN Nº 37/2018
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO
D. JUAN MARIA JIMENEZ JIMENEZ
En la ciudad de Sevilla, a 6 de junio de 2019
La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el
recurso de apelación registrado con el número 37/2018, interpuesto por Dª Lourdes , contra la sentencia de
fecha 27 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Sevilla en
el procedimiento ordinario número 473/2015, habiendo comparecido como apelada, la Universidad de Sevilla.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan María Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que se dictó por el referido Juzgado sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución del Rector de la Universidad de Sevilla de 17 de junio de 2015 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 9 de diciembre de 2014 del Tribunal Específico de Evaluación que ratifica la calificación de suspenso 3.5 en la asignatura Teoría del Derecho en el ámbito del Sistema Específico de Extinción de las Titulaciones de la Ley de Reforma Universitaria.



SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada y dicte nueva con arreglo al suplico de su demanda.



TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente apelación, la sentencia por la que se desestimaba el recurso interpuesto contra la resolución del Rector de la Universidad de Sevilla de 17 de junio de 2015 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 9 de diciembre de 2014 del Tribunal Específico de Evaluación que ratifica la calificación de suspenso 3.5 en la asignatura Teoría del Derecho en el ámbito del Sistema Específico de Extinción de las Titulaciones de la Ley de Reforma Universitaria.

La sentencia desestima en primer lugar la pretensión del recurrente de entender estimada su pretensión de estar aprobado por silencio positivo. Para ello recuerda que para que opere esta institución precisa que la solicitud del recurrrnte se inserte en un procedimiento específico iniciado a instancia del interesado. Siendo así que en el caso de autos, se prevé el silencio negativo para los procedimientos de expedición, renovación, revalidación, homologación, convalidación y reconcimiento de títulos, diplomas, licencias y certificados académicos o profesioanles.

En segundo lugar y tras exponer las diversas actuaciones que se suceden, considera que se ha seguido el procedimiento previsto sin que exista nulidad alguna. Se destaca que la realización de una segunda prueba, no prevista, es en todo caso en favor de la interesada, siendo así que tampoco aprobó este examen. Sin que se haya observado ninguna irregularidad y sin que se desvirtúe la decisión del profesor y del tribunal de apelación en la calificación y revisión respectivamente del examen.



SEGUNDO.- El primer argumento de la apelante es la estimación por silencio positivo de su reclamación ante el Rector por resolverse esta y notificarse transcurridos más de tres meses desde que se interpuso al alzada.

Considerando que el procedimiento en cualquier caso, se considera iniciado a instancia del interesado y por lo tanto opera el silencio positivo al no estar prevista la excepción del silencio negativo.

La primera pretensión expuesta debe ser rechazada.

La extinta Ley 30/92, tras su reforma por la Ley 4/1999, limita el silencio positivo a los procedimientos iniciados a instancia del interesado, con ciertas excepciones y lo excluye además en los procedimientos iniciados de oficio.

Con la excepción de los procedimientos de gravamen o desfavorables, en los que evidentemente no cabe esperar ninguna previa solicitud del interesado afectado, también en los procedimientos iniciados de oficio es precisa la previa presentación de solicitud del recurrente. En el caso de autos, la solicitud de la recurrente es acogerse al sistema específico de extinción de titulaciones aprobado por la Universidad de Sevilla. Por ello presentada su solicitud y se dicta resolución de Decanato de 15 de octubre de 2013 accediendo a su petición. Con lo que al igual que ocurre en procedimiento de otorgamiento de subvenciones, escolarización o adjudicación de contratos, la previa solicitud del interesado no altera que el procedimiento se inicio de oficio y el silencio es negativo.

Esto es lo que explica que como se dice en la sentencia se dicten resoluciones en el procedimiento anteriores a la matricula de la alumna.

Pero es que incluso admitiendo que el procedimiento sea iniciado por solicitud del interesado, no hay evidentemente desestimación presunta de su solicitud.

Primero por cuanto que sí se examinó y hasta en dos ocasiones, sin conseguir aprobar. Ahí tiene ya una primera respuesta.

Pero es que este proceder pone de manera clara y evidente que no opera en modo alguno el silencio positivo, incluso aún cuando no se hubiera celebrado su examen o no se hubiera corregido este en el plazo máximo legal. En cuyo caso lo único que podría reclamar es frente a la inactividad de la Universidad en no examinarla, pero claro está, no ser aprobada sin examinarse por el mero retraso en la realización o corrección de exámenes.

Precisamente es la inactividad el remdio procesal propio para corregir la deficiencia administrativa en procedimientos iniciados de oficio. Lo que nos lleva nuevamente a concluir que el procedimiento no se inicia a instancia de parte, por cuanto que supondría tanto como admitir que la recurrente podría haber sido aprobada si no es examinada o no se califica su examen en plazo. Huelga cualquier comentario sobre esta posibilidad.

Una vez que se produce una actuación administrativa desfavorable, suspenso en el examen de 19 de septiembre de 2014, se pone en marcha toda el mecanismo de reclamaciones y recursos propios de las revisiones de exámenes. El denominado recuso de apelación contra el examen es resuelto por resolución de 9 de diciembre de 2014, y contra este formula alzada ante el Rector que se resuelve por resolución que es la aquí impugnada. No es que no esté previsto el silencio positivo en estos casos, es que la ley 30/92 contemplaba expresamente el silencio negativo o desestimación presunta en su artículo 43.1 párrafo segundo respecto de los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. Con lo que en ningún caso, ni la apelación ni la alzada aún en el caso de desestimación presunta y resolución extemporánea da lugar al silencio positivo, y sí solo entender desestimado de forma presunta la reclamación. Limitando la ley el juego del doble silencio negativo que se convierte en silencio positivo a las casos de desestimación presunta de alzada interpuesto contra desestimación presunta de solicitud en procedimiento iniciados a instancia de parte. Lo que reiteramos, no ocurre en el caso de autos.



TERCERO.- El segundo argumento para combatir la sentencia se centra en considerar que se omitió el procedimiento de evaluación, cuando según el Acuerdo 4.4 de 20 de diciembre de 2012 que aprueba el sistema específico de extinción de las titulaciones ( artículo 7.1) debió ser examinada por el tribunal específico constituido y no por un solo profesor. Sin que sea aplicable la Disposición Adicional 3ª del Reglamento General de Actividades Docentes que considera no aplicable.

Tampoco cabe que estimemos el recurso por este motivo.

En primer lugar y como se explica en el informe obrante al folio 113, el procedimiento específico de evaluación se integraría con las disposiciones del procedimiento de extinción de planes de estudio. En segundo lugar, si la interesada consideraba que no debía ser examinada por el profesor designado y sí por el tribunal previsto, pudo y debió ponerlo de manifiesto de forma previa a la realización de los dos exámenes que llevó a cabo y que evaluó de forma individual el profesor designado. Para que o bien se atendiese su petición de cambio, o bien de no atenderse y sin perjuicio de examinarse, no dejase esa actuación consentida, de forma similar a lo que ocurriría en los casos de recusación. Por el contrario, realizar la prueba en dos ocasiones con el mismo profesor, para a continuación y una vez suspendida, denunciar un defecto en la forma de corregirse, atenta contra el propio proceder de la recurrente.



CUARTO.- Lo anterior entiende este Tribunal es suficiente para desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia en cuanto que procedía desestimar el recurso contencioso en la instancia.



QUINTO.- Se condena en costas a la apelante, limitando las costas a la misma cantidad que la fijada en la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Lourdes , contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Sevilla en el procedimiento ordinario número 473/2015, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.



SEGUNDO.- Imponer las costas con el límite de 150 euros a la apelante.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.